论抵押登记请求权—兼析不动产抵押合同的生效条件/张延岭

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 09:58:31   浏览:9888   来源:法律资料网
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论抵押登记请求权
—兼析不动产抵押合同的生效条件
山东德衡律师事务所 张延岭
一、抵押登记请求权的概念及我国法律的有关规定
抵押登记请求权是指登记权利人(一般指抵押权人)对于登记义务人(一般指抵押人)所享有的要求其协助进行抵押登记的权利。抵押登记应由双方当事人共同配合进行,任何一方拒绝进行登记,登记过程就不可能完成,也就不可能达到抵押登记的效果。为使登记制度得以顺利实施和保护当事人的利益,法律应在当事人之间设置一定的权利义务,登记请求权便由此而生。
我国《担保法》规定,对于以其它财产设定抵押的,抵押合同自签订之日生效;对于以城市房地产等不动产作抵押的,抵押合同自登记之日起生效。《担保法》第41条又规定:“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”由此可见,我国是将登记视为不动产抵押合同的生效条件,即在未经登记之前,抵押合同并未生效。但是,若双方签订不动产抵押合同后,债务人拒不协助办理抵押登记,抵押合同尚未生效,债权人如何进一步维护自己的权益呢?可否行使抵押登记请求权呢?
我国《担保法》司法解释第56条又规定:“法律规定登记生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。”可见,我国法律认为,未经登记,抵押合同不生效,一方未办理登记手续,并非违反合同义务,且不负违约责任,但应当承担损害赔偿责任,赔偿的法律基础则为对诚实信用原则的违背。王利明在其著述《试论我国不动产登记制度的完善》中对此这样阐述:“……违反了依诚实信用原则而产生的义务,从而应当承担缔约上的过失责任,而不是合同责任。”可见,依据我国法律规定,债务人拒不协助办理不动产抵押登记,作为债权人只能要求对方承担赔偿责任。债权人若想要求继续办理抵押登记,还缺乏法律的明确支持。
二、关于适用我国法律行使抵押登记请求权的探析
笔者认为,在抵押合同不经登记即可生效的场合,若双方自愿约定办理登记,则登记请求权便基于合同约定而产生,对此,应毋庸置疑;但对于法律规定非经登记抵押合同不能生效的情况下,登记请求权是否存在?其存在的法律基础又是什么呢?如何解决我国目前的司法困境呢?
笔者认为,有以下三种途径可解决上述司法应用中的困难。
1、未经登记,不动产抵押合同不生效,但关于双方进行登记的约定条款独立有效。主要指不动产抵押合同中约定有登记条款,但实际尚未进行登记的情形。此种情况下,虽抵押合同不生效,但关于进行登记的条款独立生效。合同与合同的生效条件是不同的,是相对独立的;合同的生效与合同生效条件的生效,应严格分开。抵押合同因尚未登记,尚未生效,但关于该合同应登记才能生效的约定确是有效的,否则,抵押合同如何产生效力?双方签订抵押合同的目的又如何实现?此外,即使合同未约定登记,因法律规定非经登记不能生效,应视为抵押合同中已自然包括登记约定,当事人当然亦可行使合同请求权。
2、未经登记,抵押合同虽未生效,但可根据法律规定赋予的法定权利依法行使登记请求权。不论抵押合同是否约定进行登记,根据法律规定,虽然抵押合同未曾生效,但当事人之间已产生一定的权利与义务,抵押权人具有请求抵押人协助抵押登记的权利,抵押权人负有协助抵押权人办理登记的义务。此登记请求权,基于法律规定而生,而非合同义务。即不论合同中有无约定,抵押权人皆可依法行使。我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记。”据此规定,结合诚信原则,应可行使法定登记请求权。
3、未经登记,只能导致抵押权不成立,但抵押合同已经生效,债权人可依据抵押合同行使抵押登记请求权。登记仅为抵押权成立的要件,而非抵押合同的生效条件。我国担保法将登记定为抵押合同的生效条件,未严格区分抵押合同的生效与抵押权的成立,应立法修正。
三、关于立法修正不动产抵押合同的生效条件从而明确赋予当事人抵押登记请求权的思考
笔者认为,上述第一、二种观点皆有道理,亦可在司法实践中采用。但要从根本上解决问题,宜采纳第三种观点。下面试对此浅析。
首先,应该正确认识抵押权的本质。抵押权实为一种权利,指债权人在债务人不履行债务时,债权人依法或依约定而享有的以抵押物价值优先受偿的权利。关于抵押权的性质,究竟为物权,抑或债权,理论上存在不同认识,但一般对其物权性是肯定的。主要理由为其具备物权的法定性、追及性、对世性等特点。
其次,应该充分认识抵押合同的法律性质。我国《民法通则》第八十五条规定:“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”我国《合同法》第二条规定:“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可见,抵押合同是抵押人与抵押权人之间设立抵押权利义务关系的协议,属于债权行为,仅为设定取得抵押权的一种方式。
第三,应该正确理解抵押登记的法律意义。众知,登记是物权变动的公示方式,物权的得失变更不经登记不发生效力。抵押登记是抵押权的公示方式,抵押权的对世效力即来源于登记。而抵押合同是当事人双方设立抵押权的合意,它是双方间的行为,是不产生对世效力的。因此,从抵押登记的法律价值看,在抵押登记主义条件下,抵押登记应是对抵押权利的公示,实为物权登记,而非抵押合同登记。我国《担保法》第41条规定:“当事人以本法第42 条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”从该条款的文意看,此处的“登记”,实指抵押物或抵押权的登记,而非抵押合同的登记。
此外,还应严格区分抵押登记行为和抵押登记合意行为。对于必须登记才能生效的抵押,双方达成的登记合意是有效的,不登记只能导致抵押权的未能设定,但不能以此否定登记合意的效力。

综上,笔者认为,抵押合同仅具有债权行为的性质,抵押登记则是物权行为。当事人之间存在抵押合同,仅能产生债权人对抵押人的登记请求权,而不能直接产生抵押权,抵押合同的生效与抵押权的成立应严格区分。抵押合同生效是指在当事人之间产生约束力,抵押权的生效则意味着物权对世效力的产生;抵押合同的生效并不当然意味着抵押权的成立,登记才可产生抵押权的设定。因此,在抵押登记主义条件下,登记应为抵押权成立的条件,而不应为抵押合同的生效条件,抵押合同则应自签订之日起生效。
反观我国《担保法》第41条规定,该规定认为,对于以法律规定必须进行登记的财产签订的抵押合同,抵押合同自登记之日起生效。该规定势必将抵押登记请求权的行使置于非常尴尬的境地,不能有效的保护债权人的利益,使双方设立抵押合同的意思难于实现。因此,未来立法应将抵押合同的生效与抵押权的成立分割开来,并对登记请求权明确规定。

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关于印发《天津市事业单位人事争议调解办法》的通知

天津市人事局


关于印发《天津市事业单位人事争议调解办法》的通知

津人〔2004〕78号


各区县人事局、总工会,各部委办局(集团公司),各人民团体、大专院校、驻津单位人事(干部)部门、工会:
  现将《天津市事业单位人事争议调解办法》印发给你们,请遵照执行。

   附件:1.×××人事争议调解委员会调解协议书(样式)
      2.×××人事争议调解委员会调解意见书(样式)



                           二○○四年十一月三日


                 天津市事业单位人事争议调解办法


  第一条 为规范事业单位人事争议调解工作,维护争议双方当事人的合法权益,及时、有效地调解人事争议,根据《天津市人事争议处理办法》,制定本办法。
  第二条 本市事业单位及其上级主管部门调解委员会调解人事争议,适用本办法。
  第三条 本市事业单位及其上级主管部门可以设立人事争议调解委员会。调解委员会的工作接受上级主管部门人事争议调解委员会和人事争议仲裁委员会的指导。
  第四条 调解委员会由本单位工会代表、职工代表、法定代表人或其指定的代表组成。
职工代表由职工代表大会或者职工大会推举产生,工会代表由本单位工会委员会指定。
  第五条 调解委员会由三至五人组成。调解委员会主任由工会负责人担任。
  调解委员会的办事机构设在工会。
  第六条 调解委员会组成人员应当熟悉人事政策法规,具有一定法律知识,联系群众,为人正派,办事公道。
  第七条 调解委员会组成人员调离本单位或者因其它原因需要调整的,应当按照本办法及时补充和调整。
  第八条 调解委员会的职责:
  (一)依法调解人事争议;
  (二)检查、督促人事争议双方当事人履行调解协议;
  (三)宣传、解释人事政策法规。
  第九条 调解委员会调解人事争议应当遵循下列原则:
  (一)依据人事法律、法规、规章和政策进行调解;
  (二)在双方当事人自愿平等的基础上进行调解;
  (三)尊重当事人申请仲裁的权利。
  第十条 当事人因下列人事争议申请调解,调解委员会应当受理:
  (一)因建立、变更、终止、解除聘用或者聘任合同发生的争议;
  (二)法律、法规、规章规定可以调解的其他人事争议。
  人事争议仲裁委员会或者人民法院已经受理或者解决的人事争议,调解委员会不再受理。
  第十一条 发生争议的一方当事人在3人以上,且有共同申请理由的,应当推举代表参加调解活动。代表的人数由调解委员会确定。
  第十二条 当事人应当在争议发生之日起10日内,向调解委员会申请调解,并提供申请人、被申请人的基本情况、请求事项、争议事实和理由。
  第十三条 调解委员会应当在申请人提出调解申请后的5日内,作出受理或者不予受理的决定。决定不予受理的,应当告知当事人,并说明理由;决定受理的,应当询问对方当事人是否同意调解。对方当事人不愿调解的,作好记录,在3日内通知申请人不予调解;同意调解的,从调解委员会组成人员中指定调解员进行调解。
  第十四条 调解委员会调解人事争议,应当自争议发生之日起30日内调解完毕。调解期满,当事人双方未达成协议的,视为调解不成。
  第十五条 调解工作按照下列程序进行:
  (一)调查了解情况,全面掌握争议事实,作好笔录,由被调查人、调查人签署姓名和日期;
  (二)组织并听取双方当事人陈述事实、申辩理由;
  (三)召开调解会议,根据申请人、被申请人意见,提出调解建议;
  (四)经调解达成协议的,制作《调解协议书》(样式见附件1),写明双方当事人的基本情况、争议事实和协议内容,经双方当事人签名或者盖章、调解员署名并加盖人事争议调解委员会印章,送达双方当事人,双方当事人必须自觉履行;经调解未达成协议的,制作《调解意见书》(样式见附件2),说明情况,经调解员署名并加盖人事争议调解委员会印章,送达双方当事人,当事人可以在规定的期限内,向人事争议仲裁委员会申请仲裁。
  第十六条 《调解协议书》和《调解意见书》一式3份,争议双方当事人各执一份,调解委员会留存一份。
  第十七条 调解委员会应当建立必要的工作制度,并做好调解的登记和档案管理工作。
  第十八条 人事争议调解双方当事人应当尊重调解委员会的工作,自觉履行调解协议,不得有伤害调解人员的言行和激化矛盾的行为。
  第十九条 调解委员会组成人员参加调解活动,单位应当给予支持。
  第二十条 本办法自2004年11月3日起施行。

附件1
                ×××人事争议调解委员会
                 调解协议书(样式)
                              字第()号
       申请人的基本情况:
       被申请人的基本情况:
       争议的主要事实:
       协议的内容:






                        申请人:(签名或盖章)
                        被申请人:(签名或盖章)
                        调解员:(签名)
                       (人事争议调解委员会印章)
                        年   月  日



   附件2
                ×××人事争议调解委员会
                 调解意见书(样式)
                             字第()号

       申请人的基本情况:
       被申请人的基本情况:
       争议的主要事实:
       调解意见:





                       调解员:(签名)
                       (人事争议调解委员会印章)
                       年  月  日


出入境检验检疫查封、扣押管理规定

国家质量监督检验检疫总局


国家质量监督检验检疫总局令

第 108 号

  《出入境检验检疫查封、扣押管理规定》已经2008年5月30日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2008年10月1日起施行。
                        局 长  李长江
                          二〇〇八年六月二十五日



出入境检验检疫查封、扣押管理规定

第一章 总  则

  第一条 为规范出入境检验检疫查封、扣押工作,维护国家利益、社会公共利益和公民、法人、其他组织的合法权益,保证检验检疫机构依法履行职责,依照《中华人民共和国进出口商品检验法》及其实施条例、《中华人民共和国进出境动植物检疫法》及其实施条例、《中华人民共和国食品卫生法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》的规定,制定本规定。
  第二条 本规定所称的查封、扣押是指出入境检验检疫机构依法实施的核查、封存或者留置等行政强制措施。
  第三条 国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)负责全国出入境检验检疫查封、扣押的管理和监督检查工作。
  国家质检总局设在各地的出入境检验检疫机构(以下简称检验检疫机构)负责查封、扣押的实施。
  第四条 检验检疫机构实施查封、扣押应当适当,以最小损害当事人的权益为原则。
  第五条 公民、法人或者其他组织对检验检疫机构实施的查封、扣押,享有陈述权、申辩权;对检验检疫机构实施的查封、扣押不服的,有权依法申请行政复议,或者依法提起行政诉讼;对检验检疫机构违法实施查封、扣押造成损害的,有权依法要求赔偿。

第二章 适用范围和管辖

  第六条 有下列情形之一的,检验检疫机构可以实施查封、扣押:
  (一)法定检验的进出口商品经书面审查、现场查验、感官检查或者初步检测后有证据证明涉及人身财产安全、健康、环境保护项目不合格的;
  (二)非法定检验的进出口商品经抽查检验涉及人身财产安全、健康、环境保护项目不合格的;
  (三)不符合法定要求的进出口食品、食用农产品等与人体健康和生命安全有关的产品,违法使用的原料、辅料、添加剂、农业投入品以及用于违法生产的工具、设备;
  (四)进出口食品、食用农产品等与人体健康和生命安全有关的产品的生产经营场所存在危害人体健康和生命安全重大隐患的;
  (五)在涉及进出口食品、食用农产品等与人体健康和生命安全有关的产品的违法行为中,存在与违法行为有关的合同、票据、账簿以及其他有关资料的。
  检验检疫机构认为应当实施查封、扣押,但属于海关监管的或者已被其他行政机关查封、扣押的,检验检疫机构暂不实施查封、扣押,并应当及时书面告知海关或者实施查封、扣押的其他机关予以必要的协助。
  第七条 查封、扣押一般由违法行为发生地的检验检疫机构按照属地管辖的原则实施。
  检验检疫机构需要异地实施查封、扣押的,应当及时通知异地检验检疫机构,异地检验检疫机构应当予以配合。
  两个以上检验检疫机构发生管辖争议的,报请共同的上级机构指定管辖。

第三章 程  序

  第八条 实施查封、扣押的程序包括:收集证据材料、报告、审批、决定、送达、实施等。
  第九条 实施查封、扣押前,应当做好证据的收集工作,并对收集的证据予以核实。
  第十条 查封、扣押的证据材料一般包括:现场记录单、现场笔录、当事人提供的各种单证以及现场抽取的样品、摄录的音像材料、实验室检验记录、工作纪录、检验检疫结果证明和其他证明材料。
  第十一条 实施查封、扣押前应当向检验检疫机构负责人书面或者口头报告,并填写《实施查封、扣押审批表》,经检验检疫机构负责人批准后方可实施。案件重大或者需要对数额较大的财物实施查封、扣押的,检验检疫机构负责人应当集体讨论决定。
  第十二条 紧急情况下或者不实施查封、扣押可能导致严重后果的,检验检疫机构可以按照合法、及时、适当、简便和不加重当事人负担的原则当场做出查封、扣押决定,并组织实施或者监督实施。
  第十三条 当场实施查封、扣押的,检验检疫执法人员应当及时补办相关手续。
  第十四条 实施查封、扣押应当制作《查封、扣押决定书》。《查封、扣押决定书》应当载明下列事项:
  (一)当事人姓名或者名称、地址;
  (二)查封、扣押措施的事实、理由和依据;
  (三)查封、扣押物品的名称、数量和期限;
  (四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;
  (五)行政机关的名称和印章;
  (六)行政执法人员的签名和日期。
  第十五条 《检验检疫查封、扣押决定书》应当及时送交当事人签收,由当事人在《送达回证》上签名或者盖章,并注明送达日期。当事人拒绝签名或者盖章的,应当予以注明。
  第十六条 实施查封、扣押应当符合下列要求:
  (一)由检验检疫机构两名以上行政执法人员实施;
  (二)出示执法身份证件;
  (三)当场告知当事人实施查封、扣押的理由、依据以及当事人依法享有的权利;
  (四)制作现场记录,必要时应当进行现场拍摄。现场记录的内容应当包括:查封、扣押实施的起止时间、实施地点、查封、扣押后的状态等;
  (五)制作查封、扣押物品清单。查封、扣押清单一式三份,由当事人、物品保管人和检验检疫机构分别保存;
  (六)现场记录和查封、扣押物品清单由当事人和检验检疫行政执法人员签名或者盖章,当事人不在现场或者当事人拒绝签名或者盖章的,应当邀请见证人到场,说明情况,在笔录中予以注明;见证人拒绝签字或盖章的,检验检疫行政执法人员应当在笔录中予以注明;
  (七)加贴封条或者采取其他方式明示检验检疫机构已实施查封、扣押。
  实施查封、扣押后,需要出具有关检验检疫证书的,应当按规定出具相关证书。
  第十七条 检验检疫机构应当在30日内依法对查封、扣押的进出口商品或者其他物品(场所),做出处理决定。情况复杂的,经检验检疫机构负责人批准,可以延长时限,期限不超过30日。对于保质期较短的商品或者其他物品,应当在7日内做出处理决定。涉及行政处罚的,期限遵照相关规定。法律对期限另有规定的除外。
  需要进行检验或者技术鉴定的,检验或者技术鉴定的时间不计入查封、扣押期限。检验或者技术鉴定的期间应当明确,并告知当事人。检验或者技术鉴定的费用由检验检疫机构承担。
  第十八条 对查封、扣押的进出口商品或者其他物品(场所),检验检疫机构应当妥善保管,不得使用或者损毁;因保管不当造成损失的,应当予以赔偿。但因不可抗力造成的损失除外。
  第十九条 对查封的进出口商品或者其他物品(场所),检验检疫机构可以指定当事人负责保管,也可以委托第三人负责保管,当事人或者受委托第三人不得损毁或者转移。因当事人原因造成的损失,由当事人承担赔偿责任;因受委托第三人原因造成的损失,由委托的检验检疫机构和受委托第三人承担连带赔偿责任。
  第二十条 对经查实不涉及人身财产安全、健康、环境保护项目不合格的进出口商品和其他不再需要实施查封、扣押的物品(场所),检验检疫机构应当立即解除查封、扣押,并制作《解除查封、扣押决定书》和《解除查封、扣押物品清单》送达当事人。
  第二十一条 检验检疫机构在查封、扣押期限内未做出处理决定的,查封、扣押自动解除。被扣押的进出口商品或者其他物品,应当立即退还当事人。

第四章 监  督

  第二十二条 实施查封、扣押的检验检疫机构有下列情形之一的,应当及时纠正或者由上级检验检疫机构责令改正:
  (一)没有法律、法规依据实施查封、扣押的;
  (二)改变法定的查封、扣押方式、对象、范围、条件的;
  (三)违反法定程序实施查封、扣押的。
  第二十三条 检验检疫机构违反本规定,有下列情形之一的,应当及时纠正并依法给予赔偿,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)违法实施查封、扣押的;
  (二)使用或者损毁查封、扣押的财物,给当事人造成损失的;
  (三)对依法应当退还扣押的物品不予退还,给当事人造成损失的。
  第二十四条 检验检疫机构将查封、扣押的财物截留、私分或者变相私分的,由上级检验检疫机构或者有关部门予以追缴。情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第二十五条 检验检疫机构工作人员利用职务便利,将查封、扣押的财物据为己有,情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附  则

  第二十六条 对禁止进境的动植物、动植物产品和其他检疫物必须实施封存的,参照本规定执行。
  对出入境旅客实施的诊验等强制措施不在本规定调整范围之内,由国家质检总局另行规定。
  第二十七条 检验检疫查封、扣押文书格式由国家质检总局统一制定并在其网站上公布。
  第二十八条 检验检疫机构应当建立查封、扣押档案,并妥善保管,保管期限不少于2年。
  第二十九条 本规定由国家质检总局负责解释。
  第三十条 本规定自2008年10月1日起施行。