商业秘密诉讼中的司法鉴定/唐青林

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 01:42:51   浏览:8254   来源:法律资料网
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商业秘密诉讼中的司法鉴定

唐青林


一、商业秘密案件中的司法鉴定
  审判过程中遇到技术问题的通常解决途径通常是求助司法鉴定。侵犯商业秘密的案件很可能会涉及普通人无法解决的技术问题,因此不可避免地需要求助司法鉴定机构,借助鉴定人员的专门知识来解决“专门性问题”。
  《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中提出,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当交由法定鉴定部门鉴定;没有法定鉴定部门的,由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
  因此,对于那些专门性问题,如涉及的专业技术图纸、工艺等类似信息是否具有公知性、是否具有实用性;被告获得、披露、使用的信息与原告享有的商业秘密是否相同或者实质相同等,有必要进行司法鉴定,利用司法鉴定人员的专业知识取得权威的结论。
  但有些地方法院在审理涉及商业秘密案件时,委托鉴定机关对涉案信息“是否为商业秘密”进行司法鉴定。其实,是否是商业秘密是一个法律判断问题,应该由法院自行作出。北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答(试行)》(京高法发[1998]73号)“13.能否委托鉴定部门鉴定信息是否构成商业秘密?答:某一信息是否构成商业秘密是在适用法律对事实进行认定后产生的结果,应由法院根据事实和法律作出判断,不宜委托鉴定部门鉴定。”
  综上,办理商业秘密案件有时侯是需要司法鉴定的,但应当认真区分法律判断问题和需要司法鉴定的“专门性问题”。

  二、商业秘密案件司法鉴定的范围
  根据民事诉讼法,司法鉴定的对象是“专门性问题”。具体到涉及商业秘密的民事案件中,司法鉴定的范围主要包括两个方面:(1)权利人所诉被侵权的商业秘密是否为公知技术;(2)侵权人使用的商业秘密与权利人合法享有的商业秘密是否相同。
  对此问题,尽管目前法律并未作出明确规定,但是根据《民事诉讼法》及相应司法解释,可以得出结论。此外,《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》规定,人民法院决定委托鉴定后,应要求当事人明确鉴定的对象及其范围,主要包含权利人所诉被侵权商业秘密是否为公知技术,侵权人使用的技术与权利人商业秘密相同与否等。还应要求当事人在指定限期内提交完整的资料供鉴定使用,否则,承担鉴定结论对其不利的后果。
  人民法院或原被告只能就专业技术事实提出鉴定委托,权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密,被诉侵权人是否构成侵权等属于法律问题,不是委托鉴定的范围,应由人民法院依据专业知识,根据相关证据做出判断。

  三、商业秘密案件中提出司法鉴定的主体
  在我国的司法制度中,法官在诉讼中扮演中立的角色,法官一般不应主动提出委托司法鉴定,应先由当事人提出申请,法官再根据具体情况审查是否有鉴定的必要;也不应主动超越当事人申请的范围委托鉴定。当事人申请鉴定经人民法院同意后,由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员,协商不成的,由人民法院指定。
  申请鉴定的一方当事人在人民法院指定的期限内无正当理由不预交鉴定费用或拒不提供相关材料,应当对该事实承担举证不能的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第二十五条规定,当事人申请鉴定,应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形,当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人,在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料,致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的,应当对该事实承担举证不能的法律后果。
  一些地方高级法院对涉及商业秘密案件的司法鉴定问题作了具体规定。《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》中提出,当事人申请鉴定的,人民法院应根据查明案件事实的需要审查决定鉴定与否。当事人的申请内容与其诉讼主张无关的,应予驳回。人民法院一般不应主动进行鉴定,也不应主动超过当事人申请的范围进行鉴定。负有举证责任的一方当事人不申请鉴定,人民法院应向其说明举证要求和法律后果,根据案情需要可依职权委托鉴定。

  四、商业秘密案件司法鉴定后特定情况下允许申请重新鉴定
  在审判涉及商业秘密侵权案件中,当事人对于鉴定结论存在异议,申请重新鉴定的,人民法院应根据具体情况,对确实属于法律规定的有必要重新鉴定的情况的,为了案件审判的顺利进行,保障当事人的合法权益,以及作出公正裁判,应当予以批准。而法院认为原鉴定主体、程序和内容都合法,鉴定结论合理,不需要重新鉴定的,驳回重新鉴定的申请。
  最高人民法院关于印发《人民法院司法鉴定工作暂行规定》的通知第十四条规定,有下列情形之一需要重新鉴定的,人民法院应当委托上级法院的司法鉴定机构做重新鉴定:(一)鉴定人不具备相关鉴定资格的;(二)鉴定程序不符合法律规定的;(三)鉴定结论与其他证据有矛盾的;(四)鉴定材料有虚假,或者原鉴定方法有缺陷的;(五)鉴定人应当回避没有回避,而对其鉴定结论有持不同意见的;(六)同一案件具有多个不同鉴定结论的;(七)有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。
  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第二十七条规定,当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定,提出证据证明存在下列情形之一的,人民法院应予准许:(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
  河南省高级人民法院关于印发《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》的通知中提出,鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形的,当事人申请重新鉴定的,应予准许。
因此,我们认为,根据以上司法解释的规定,有下列情形之一的,当事人申请重新鉴定的,人民法院应当委托司法鉴定机构做重新鉴定。
(一)鉴定人不具备相关鉴定资格的;
(二)鉴定程序不符合法律规定的;
(三)鉴定结论与其他证据有矛盾的;
(四)鉴定结论明显依据不足的;
(五)鉴定材料有虚假,或者原鉴定方法有缺陷的;
(六)鉴定人应当回避没有回避,而对其鉴定结论有持不同意见的;
(七)同一案件具有多个不同鉴定结论的;
(八)有证据证明存在影响鉴定人准确鉴定因素的。
(九)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。

编者注:本文摘自北京市安中律师事务所唐青林律师主编的《中国侵犯商业秘密案件百案类评》(中国法制出版社出版)。唐青林律师近年来办理了大量侵犯商业秘密的民事案件,为多起涉嫌侵犯商业秘密罪提供辩护,在商业秘密法律领域积累了较丰富的实践经验,欢迎切磋交流,邮箱:lawyer3721@163.com,电话:13910169772。

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呼和浩特市人民政府批转市监察局《呼和浩特市纠正部门和行业不正之风暂行办法》的通知

内蒙古自治区呼和浩特市人民政府


呼和浩特市人民政府批转市监察局《呼和浩特市纠正部门和行业不正之风暂行办法》的通知




呼政发[1994]56号





各旗、县、区人民政府,市各委、办、局(公司),各企业事业单位:
现将市监察局制定的《呼和浩特市纠正部门和行业不正之风暂行办法》转发给你们,请遵照执行。
1994年5月21日

呼和浩特市纠正部门和行业不正之风暂行办法

第一条 为使纠正行业不正之风工作(以下简称纠风工作)经常化、制度化、规范化,根据《中华人民共和国行政监察条例》和有关法律、法规,结合我市实际,制定本办法。
第二条 纠风工作要适应社会主义市场经济的客观要求,进一步加强人民服务的宗旨教育、职业首先教育和守法教育,积极倡导艰苦奋斗、勤办事业的精神,弘扬正气,树立新风。
第三条 纠风工作的指导方针是:一要坚决,二要持久,不断抓出阶段性成果。
第四条 部门和行业不正之风是指利用行业特权和职务之便,违反规定和社会道德谋取个人或小团体利益的行为。具体表现形式:
(一) 利用工作之便吃、拿、卡、要;
(二) 乱收费、乱罚款、乱摊派;
(三) 以权谋私,行贿受贿;
(四) 弄虚作假,损公肥私,坑害国家和人民群众利益;
(五) 服务态度生、冷、硬,办事拖拉,工作失职、渎职;
(六) 刁难设卡,干扰企业的正常经营活动;
(七) 欺上瞒下,虚报浮夸造成不良影响。
第五条 纠风目的是要加强廉政建设和行业作风建设,遏制消极腐败现象,促使行政部门和行业的领导干部及其职工当好人民的公仆。
第六条 纠风工作要逐步疏通监督渠道,吸引和调动各方面力量给予重视和支持,形成条块结合、齐抓共管、综合治理、一级对一级负责的格局。
第七条 纠风工作要纳入各部门、各单位的目标化管理,与整个工作任务和争先创优活动紧密结合。
第八条 行业风气不正和纠风工作不力的单位不能评为先进单位,领导班子成员不能评为先进个人,更不能提拨重用。
第九条 各级行政机关、事业和企业单位领导班子纠正行业不正之风、加强廉政建设应采取的主要措施是:
(一) 凡研究解决与集体和群众利益相关的问题,都要实行公开、限时办事制度;
(二) 领导公开亮相表态,带头抵制不正之风,要求群众做到的首先自己做到;
(三) 针对群众反映强列的热点问题,采取得力措施,进行治理整顿;
(四) 治理带有行业特点的突出问题,要在深化改革上找出路,敞开前门,堵死后门,树立行业新风;
(五) 建立举报制度,疏通群众反映问题渠道。掌握案件线索后迅速查处,并将查处结果公开;
(六) 定期召开廉政生活会,查摆问题,开展批评与自我批评。
第十条 纠风工作要在同级党委的领导下,坚持谁主管谁负责的原则,各委办局以及所属单位行政主要领导为纠风工作的责任人,责任人可指定其他分管领导协助工作。纠风责任人的工作职责是:
(一) 切实把纠风工作提上领导班子议事日程,定期研究,部署纠风工作,纠风检查每年不少于两次;
(二) 注重纠风工作的宣传教育,每年在所属干部队伍中作动员报告不少于两次;
(三) 每年至少要有两次亲自带领工作人员深入实际调查研究,及时掌握纠风工作的全面情况;
(四) 针对本单位、本系统存在的热点问题,集中时间和精力,亲自组织实施专项治理。专项治理内容自选,每年不少于一次;
(五) 有案件线索要亲自责成专人查办,对严重违法违纪人员给予严肃处理。
第十一条各旗县区委办局和其所属各部门要设立纠风办事机构,配备专职工作人员(不增加编制)。
第二十条各级纠风办事机构要在同级党委领导下,按照纠风责任人的工作意图实施纠风工作。具体职责是:
(一) 负责纠风工作安排,草拟纠风工作文稿,传递纠风信息,掌握汇报纠风工作情况,总结纠风工作经验;
(二) 受理人民群众和干部职工对行业不正之风的检举和控告;
(三) 调查、检查所属单位及其工作人员在执行公务当中的行为表现;
(四) 开展专项治理,重点解决群众反映强烈的“热点”问题;
(五) 对所属单位贯彻执行本办法的情况进行检查,尤其要搞好半年检查和年终检查,检查情况及时上报。
第十三条各级纠风办事机构调查处理带有行业特点的违纪案件,按照《监察条例》和《监察机关调查处理政纪案件办法》的程序进行。
第十四条国家行政机关和公用事业单位工作人员利用手中的权利和工作之便,违反纪律,搞行业不正之风要给予政纪处分,违犯国家法律的交司法机关处理。
第十五条对检举揭发搞行业不正之风行为的人员给予表扬或奖励。除征得举报人的同意外,不得公开举报人的姓名、工作单位。
第十六条对实施本办法有成效的单位、领导和工作人员,由各级纠风办事机构在组织评比的基础上整理材料,报上一级纠风办事机构会同人事部门批准后,给予奖励。
第十七条本办法由呼和浩特市监察局负责解释。
第十八条本办法自发布之日起施行。



政府采购“国货”的法律缺位

文章来源: 中国经济时报 http://finance.sina.com.cn 2005年06月03日 09:14
发表时间:2005年06月03日
作者:谷辽海

  2004年11月,北京市政府采购“微软”产品案遭致强烈谴责。最终“微软”无奈出局,持续了十余天的采购微软产品风波最后以各大国产软件商的“胜诉”而告终。之前,也有同样的事件即河北省政府采购“思科”产品案,类似的“保护国货”事件还有许多。这些案件虽然都在强大社会舆论的压力下,给“国货”争取到了政府采购的机会,但却给我们留下了许多值得探讨和深思的法律问题。

  《政府采购法》对“国货”的无奈

  “国货”一词的法律根据源于我国《政府采购法》第十条的规定,即政府采购应当采购本国货物、工程和服务。

  为什么要采购“国货”呢?因为政府采购中采购资金主要来自于纳税人缴纳的税金,按照财政收入“取之于民、用之于民”的原则,政府采购的商业机会应该公平地给予每一个纳税人,不得采取歧视性措施,剥夺他们应有的权利。实现这种权利的途径之一就是通过采购本国货物、工程和服务,支持国内企业发展。政府采购作为非关税贸易壁垒的表现方式之一,能够封闭政府采购市场,保护民族工业,利用政府采购手段扶持国内中小企业迅速发展。这也是国际上实施政府采购制度的国家和地区的通行做法。在签署WTO的《政府采购协议》之前,我国完全可以将政府采购的全部商机给予国内供应商。故“微软”事件发生后,各大媒体记者、各大相关行业的供应商、高新技术的权威专家、有关的政府官员、知名的法学专家等纷纷公开谴责北京市政府采购行为违反了《政府采购法》第十条的规定。大家几乎众口一词、异口同声地呼吁,要保护民族工业,采购“国货”,扶持我国的软件产业。

  然而目前,我国《政府采购法》是无法对“国货”进行有效保护的。

  我国的《政府采购法》虽有体现采购本国货物、工程和服务的内容,但与此同时,也赋予采购主体和行政主体巨大的自由裁量空间,且这种自由裁量权几乎不受任何的限制和任何的约束,以至于我国《政府采购法》中保护民族工业的法律规定徒有其名。因而,北京市政府采购微软产品案很难说是违反了保护“国货”的法律规定。

  采购主体并不受约束和限制

  根据《政府采购法》第十条规定,政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(二)为在中国境外使用而进行采购的;(三)其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。

  我们从这一条法律规定的内容来看,采购本国货物、工程和服务是我国政府采购主体所应该遵循的义务性法律规范。但是,这一法律规范存在着三种除外情形,法律没有对“合理的商业条件”进行字面解释,也没有进行例举性的立法解释。这样一来,几乎所有的采购主体都可以援用这一除外法律规定来抗辩义务性的法律规范内容。当然,北京市的政府采购行为也不会例外。实践中,对于采购“国货”的其余两种例外情形不存在任何争议。自政府采购法实施两年多来,在政府采购活动中,不论是否存在采购“国货”的除外规定,我国现行的法律都无法对民族工业进行任何有效的保护。虽然采购“国货”有强制性的法律规范,但采购主体违反这一法律规范,应该承担什么样的法律后果,我们找遍《政府采购法》第八章法律责任这一章节中的所有内容,都没有任何规定。也就是说,即使采购人违法,在法无明文规定的情形下,根据责任法定原则,采购人完全可以逍遥“法”外。

  如何界定政府采购对象中的“国货”

  在全球经济一体化的竞争背景下,众多跨国公司纷至沓来进入中国的各大竞争市场,入驻我国的各大城市,注册成为名副其实的中国法人,构成中国的纳税人之一,向中国的消费者包括公共消费市场提供货物、工程和服务,即“国货”。从近两年的数据资料来看,世界500强中有400多家企业进入中国。这样一来,我们有什么理由排除他们进入中国的政府采购市场呢?

  比如引人注目的微软公司,2003年就在北京注入2500万美元,成立了微软中国技术中心,提供最先进的软硬件设施,研发自己的网络产品,提供相应的服务。由此,微软中国技术中心的产品和服务以及网络工程,如果作为政府采购对象,那么究竟是属于外国的还是中国的呢?笔者认为,从现行法律规定来看,“微软”以及其它类似的外资企业已经在中国注册公司,产品也是在国内生产的,所以属于“国货”的观点,应该说是成立的。

  保护“国货”与“不得排挤合格供应商”的冲突

  供应商是政府采购当事人之一,是向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。《政府采购法》所称供应商的各类主体是指在我国境内注册登记的法人和其他组织以及中国公民。从法律所规范的内容来看,只要是在中国境内注册的企业所提供的货物、工程和服务,都可以成为我国政府采购客体。《政府采购法》第一章总则第五条规定,任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。

  显然,保护“国货”与不得排挤合格供应商之间存在着严重的冲突。前者尚未有任何法定的确定标准和依据,也无明确的法律责任条款;后者有义务性的强制性规范,违反者将要承担相应的法律责任。因此,不论是土著的中国公司,还是从境外移植的中国公司,只要在我国境内注册登记,那么其法律地位均系完全平等的,不应该存在着任何法律上或人为上的差异。否则,我们就违反了政府采购法所倡导的不得歧视供应商的强制性法律规定。

  综上所述,政府采购法保护“国货”的规定,由于立法本身存在技术问题,仅仅靠出台行政规章是无法弥补法律缺陷的。有关部门应尽快修改、完善《政府采购法》所存在的众多缺位情况。

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(注:本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所高级律师)