改革我国机动车行驶限速制度的法律思考/滕传枢

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 14:02:23   浏览:8333   来源:法律资料网
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改革我国机动车行驶限速制度的法律思考
滕传枢
内容介绍:本文对我国现行机动车限速制度进行了深入研究,从立法、执法和处罚上分析其存在的种种弊端,论述了机动车行驶速度快与慢的辩证关系及其对交通事故发生率的影响,如何克服传统认识的误区,如何吸取发达国家先进的交通管理经验等问题,构想了路段平均行驶速度监控新模式以及海南非限速试验区的实施方案。对我国现代交通管理的理论与实务研究均有较高价值。
关键词:机动车限速制度 立法执法和处罚 平均行驶速度监控模式 非限速试验区 改革构想
目录(略)
序言--民以行为地
民以食为天,民以行为地。自古以来,“衣、食、住、行”就是最大的四个民生问题。随着时代的发展和科学技术的进步,“行”成为四大民生问题中变化最大和发展最快的领域。人类的交通运输从骑毛驴的时代到今天乘坐时速100公里以上的汽车、时速350公里以上的高速列车、时速1000公里以上的飞机,实现了梦幻般的飞跃。发展没有尽头,人类在向着更快、更高、更安全的“行”的目标前进。然而,发展总是伴随着困难、曲折甚至付出代价一起前行的。现代人类的交通运输工具最普及的当属汽车。汽车改变了人类的生活、工作方式乃至精神境界。人们在享受着汽车带来的美好生活的同时,也伴随着堵车、修车、吃罚单等诸多烦恼甚至付出交通事故乃至死亡的代价。交通立法、执法是人们出行“安全、畅通”的保障,汽车行驶限速制度是交通立法、执法的重要组成部分。我国乃至当今世界现行的汽车行驶限速制度是否真的起到了保障“安全、畅通”的作用?是促进了生产力发展还是阻碍了生产力发展?时代发展了科技进步了,立法和执法是不是也需要与时俱进?这些无疑是关乎亿万现代人重大民生的、值得重视和研究的问题。

第一章 问题的提起
我是一名法律工作者,有32年从事律师、法学教育和地方立法工作的经历;也是一名汽车驾驶员,有29年驾龄。去年的一天,我同时接到交警部门的两张罚单。内容是在海南东线(现海南环岛G98)高速公路驾车超速。一张是在A点上时速达123公里,另一张是在B点上时速达125公里。当时想这是从监控测速仪得出的数据,除非有该数据不准确的证据(谈何容易),否则只有认罚吧。但转而又感到冤枉:我开车并不快呀,怎么会这样?再仔细研究这两张罚单,发现每张上还有车过测速点的时间、地点(方向和路标公理数)。我用从A点至B点的距离除以从A点至B点的时间,得出我在该路段行驶的平均速度为75公里/时(途中我没有停留过)。我纳闷了:按我在A-B点的瞬间速度是超过了120公里/时的限速规定;而按我在A-B点的平均速度还尚未达到100公里/时的限速规定(《道路交通安全法实施条例 》第七十八条规定:高速公路“同方向有2条车道的,左侧车道的最低车速为每小时100公里”,该高速公路同方向有2条车道,我的车应走左侧车道)。到底是该处罚我车开快了呢还是该处罚我车开慢了呢?而两者竟系同一路段、同一车辆、同一行为所致,这岂不是自相矛盾的吗?!我将这一冤情向省交警总队作了申诉,省交警总队秩序科很快做了通情达理的处理,把我的这两次违章记录从电脑中删除了。但事后我的心情并没有愉快起来。我的法律思维和驾驶知识促使我考虑到更深层次的问题:我国机动车行驶限速的立法、执法和处罚制度是不是存在问题、存在什么问题、是否应当改革、理由是什么?经过长时间的调研和思考,形成了本文。本文主要以高速公路汽车限速的问题为讨论对象,其他公路其他机动车限速的问题大同小异、类似内容从略。

第二章 三组六个不同的概念
一、瞬间速度与平均速度
这是两个不同的概念。瞬间速度又称瞬时速度,是标量,物理语言,指某一时刻物体运动的速度。除非物体是做匀速直线运动(做匀速直线运动时,瞬时速度=平均速度=位移除以时间),否则瞬时速度是无法计算的。物体在某一时刻的速度大小,就是他的瞬时速度。为了精确地描述做变速直线运动的质点运动的快慢,人们采用无限取微逐渐逼近的方法,即以质点经过某点起在后面一小段位移,求出质点在该段位上的平均速度。从该点起所取的位移越小,质点在该段时间内的速度变化就越小,即质点在该段时间内的运动越趋于匀速直线运动。当位移足够小(或时间足够短)时,质点在这段时间内的运动可以认为是匀速的,求得的平均速度就是质点通过该点的瞬时速度。例如:汽车上的里程表能显示行驶中的每一个瞬间的速度大小(注1)。
平均速度是指在某段时间内物体运动的位移与所用时间的比值。它是矢量,有方向性。它反映一段时间内物体运动的平均快慢程度,它与一段位移或一段时间相对应。在变速直线运动中,平均速度的大小与选定的时间或位移有关,不同时间段内或不同位移上的平均速度一般不同,必须指明求出的平均速度是对应哪段时间内或哪段位移的平均速度,不指明对应的过程的平均速度是没有意义的(注2)。例如:汽车从海口经东线高速行驶至三亚,GPS导航仪显示里程为270公里(包括东线高速250.84公里)需时3小时45分,该车的平均速度为270公里÷3.75小时=72公里/时。
现实生活中,汽车在公路上行驶的瞬间速度与平均速度差异甚大。受实际路况的影响,瞬间速度时高时低变化无常,行驶一段路的瞬间速度数值可以有无穷多个,而特定路段的平均速度只有一个数值。一般路况下,平均速度大约是驾驶员追求的行驶速度的70-75%左右。就是在高速公路上,驾驶员即使努力保持在100-120公里/时的速度行驶,在走完全程之后一算,平均速度一般也就在80公里/时左右。GPS导航仪显示从海口至三亚270公里需时3小时45分,正是以实际行驶的平均速度72公里/时来计算的。
二、 公路设计时速与管理限速
公路建设时都有一个设计时速。其概念应该是在理论的标准路况下(指气候晴好、无任何障碍物),该条公路任何路段上(特别是弯度、坡度较大的路段)都能承载的汽车行驶的最低速度。比如原海南东线高速公路设计时速为110公里,这里的110公里/时是指设计要求达到的最低通行能力标准,包括瞬间速度与平均速度都应该能承受这个标准,是基于对公路质量(包括路基、路面、护栏、隔离带以及其他所有附属设备设施)而言的。设计时速不存在最高速度标准或要求。如果路段在又平又直且长度足够又无障碍物(理论标准路况)的情况下,能承载汽车行驶的速度即使奔驰车跑满贯(300公里/时)也应该不成问题(特殊的跑车除外)。这就是高速公路在战争时期可以作为战斗机起降跑道的道理。
然而理论的标准路况在现实中几乎是不存在的。受气候因素影响(如雨天、大雾等)特别是障碍物因素影响(如车流、泥石、抛落物等),实际行车的瞬间时速往往低于设计时速,但并不排除在路况好的时间和路段高于设计时速。至于实际平均速度则往往低于设计时速,路段越长则平均速度越低。这就是前面说的一天两张罚单中A与B两点的瞬间速度超过了120公里/时,而A至B两点间的平均速度只有75公里/时的道理。也就是前面说的GPS导航仪显示从海口至三亚走东线高速平均速度也只有72公里/时的道理。
管理限速是为了保证交通秩序、安全畅通,依据法律法规的规定,由交通管理部门对现实生活中上路行驶的机动车的速度进行限制,对违法者实施处罚的一种行政行为。这里的速度限制,包括对最高速度和最低速度进行限制。比如,高速公路最高车速不得超过每小时120公里,最低车速不得低于每小时60公里。因为超高速行驶或者超低速行驶都有可能对交通秩序和安全造成威胁。管理限速的标准有常规、特殊之分,常规的指长期的、全程的、稳定性强的法定限速规定,如“高速公路最高车速不得超过每小时120公里,最低车速不得低于每小时60公里”;特殊的指在特定的时间、特定的路段、特定的天气等情况下由交通管理部门设定的限速规定,比如施工路段、雨雪雾天气等情况下的限速规定。本文讨论的主要是常规的限速规定。
管理限速的最高时速往往源于或依据公路的设计时速。比如在我国高速公路的设计时速一般为120公里,管理限速的最高时速也定为120公里。但也并非绝对等同,比如海南东线高速公路的设计时速为110公里,而管理限速的最高时速改为120公里。这就是前面说到的设计时速是设计要求达到的最低速度标准而不是最高速度标准的道理。有的资料比如网上的咨询解答中说:“设计时速是指在保证安全通行的前提下,可以行驶的最高时速”,显然是把设计时速混同于管理限速了,无疑是错误的。
那么,管理限速中的最高速度和最低速度限制,是指瞬间速度还是平均速度呢?这就涉及到本文讨论的重要问题了,将涉及立法、执法与处罚的各个层面。
三、 汽车设计时速与管理限速
汽车在生产之前的设计阶段就必须考虑其能跑多快的问题,这就是汽车设计时速。汽车设计时速是根据其综合性能特别是发动机水平而确定的。这指的是最高标准,若超过这个速度则超过了该车的承受能力。这个道理与汽车设计的载重量或载客数一样。这里的管理限速与上节的管理限速的概念相同,是指通过立法人为地规定准予汽车行驶的速度。交通管理中我们经常听到“打击双超(超速超载)”的口号,但是这超速和超载的内涵大不一样:管理中的限载标准与汽车的载重量或载客数的设计标准完全相同;而管理中的限速标准与汽车的设计速度标准大相径庭。以高速公路最高限速120公里/时为例,对于低档车来说可能已经超过,而对于高档车来说,还不到其设计速度的一半,更不要说执法中的非法定限速标准了(现实生活中的有些路段最高限速低至20公里/时)。这是造成限速不合理的因素之一。如果载重量为8吨的汽车限载为4吨,人们会惊呼:“这岂不太浪费资源了,太不合理了”!然而对设计时速250公里的汽车最高只准跑120公里,而且是每个瞬间都不准超过,人们还觉得有道理,这是为什么?“为了安全”,这是最冠冕堂皇的“硬道理”,但问题在于现行限速制度从安全角度来衡量以及综合其他角度来衡量是不是科学合理?这就是本文需要研究的问题。

第三章 立法应是平均速度而非瞬间速度
1955-8-6颁布的新中国第一部交通法规《城市交通规则》中,就有机动车行驶速度的限制。当时每小时的最高行驶速度的规定是:小汽车、机器脚踏车50公里,无轨电车35公里,大客车、载重汽车、有轨电车30公里。1972-3-25颁布的《城市和公路交通管理规则(试行)》把最高时速提高到:小型汽车、摩托车60公里,大型汽车50公里,无轨电车、汽车带挂车、后三轮机动车40公里,方向盘式拖拉机20公里,手扶式拖拉机15公里。现行的《道路交通安全法实施条例》对机动车行驶限速的规定是,第四十五条:“同方向只有1条机动车道的道路,城市道路为每小时50公里,公路为每小时70公里”。第七十八条:“高速公路应当标明车道的行驶速度,最高车速不得超过每小时120公里,最低车速不得低于每小时60公里(第1款)。在高速公路上行驶的小型载客汽车最高车速不得超过每小时120公里,其他机动车不得超过每小时100公里,摩托车不得超过每小时80公里(第2款)。同方向有2条车道的,左侧车道的最低车速为每小时100公里;同方向有3条以上车道的,最左侧车道的最低车速为每小时110公里,中间车道的最低车速为每小时90公里。道路限速标志标明的车速与上述车道行驶车速的规定不一致的,按照道路限速标志标明的车速行驶(第3款)”。
从上述规定看,立法中的限速应该是平均速度而非瞬间速度。理由是:其一,从理论上分析不可能是瞬间速度。因为汽车实际行驶不可能是匀速直线运动,如果用变化无常的某一瞬间的速度来认定某车在某条路上的行驶速度,是典型的以点代线,是不科学不合理的。其二,从实际上分析不应该是瞬间速度。因为汽车实际行驶中的情况千变万化,瞬间速度有些时候需要慢而有些时候需要快。比如会车的时候需要慢而超车的时候则需要快,在处理特殊情况时有时还会需要特别慢或特别快,在需要特别快的时候完全可能超过120公里/时的最高限速,而在需要特别慢的时候更可能低于60公里/时的最低限速,否则处理不下紧急情形。如果法定限速为瞬间速度,汽车行驶的灵活性将不复存在,换句话说根本无法行驶。其三,从逻辑上分析,如果限速是瞬间速度则导致立法自我否定和自相矛盾。以下述法条分析:“在高速公路上行驶的小型载客汽车最高车速不得超过每小时120公里……同方向有2条车道的,左侧车道的最低车速为每小时100公里;同方向有3条以上车道的,最左侧车道的最低车速为每小时110公里”。显然,在立法者的头脑中是把汽车行驶当作匀速直线运动或者基本上当作匀速直线运动来假设的,把小型载客汽车的行驶限定在不得低于每小时100-110公里、不得高于每小时120公里的理想状态之内。因为在匀速直线运动的理想状态下,平均速度=瞬时速度。而在现实生活中如果要求任何一瞬间的行驶速度都不得低于每小时100-110公里、不得高于每小时120公里,则是根本不可能的、永远做不到的。因为实际行驶中超越前车时往往会高于每小时120公里,而礼让后车或避让障碍物时则往往需要低于每小时110公里、100公里,乃至50公里、20公里甚至5公里。此外,在同一部车同一路段的行驶过程中,还会得出既是车开快了(有的瞬时速度超高限)又是车开慢了(有的瞬时速度超低限)的自相矛盾的结果。第四,从法律后果上分析,将引出荒谬的结论:既然法定最高限速为120公里/时,无论任何瞬间超过即为违法,那么,所有设计和生产出来的时速超过120公里的汽车,均为非法设计和非法生产。要想使全民都遵章守法,只须下令所有的汽车设计和生产均不得超过时速120公里就万事大吉了,国家何苦还需要这么庞大的警察队伍和天文数字的财力设施去抓超速以维护交通秩序呢?但若如此,将被全地球人笑掉大牙!

第四章 执法全是瞬间速度而非平均速度
然而,现实生活中的执法情况却完全颠倒过来了。众所周知执法中的限速手段,是使用道路交通技术监控设备中的测速监控设备(包括固定和流动两大类)来对行驶中的车辆速度进行监测记录,将数据输入指挥中心电脑,再经过筛选、整理制作出《交通违法行为处罚告知书》送达行为人,由行为人在限定期限内到指定场所接受处理、缴纳罚款。这类测速监控设备所监测记录的车辆行驶速度当然是瞬间行驶速度。这样的执法与立法是不一致的和矛盾的。这样的执法将产生前文分析的“如果立法是瞬间速度”所产生的种种不良乃至荒谬的后果。
执法实践中也有例外:据媒体报道,有个别地方的交警部门在某些路段是按照平均速度来执法的。《广西新闻网》报道:为防止重特大交通事故再次发生,河池市公安局交警支队奇招笨招迭出……在南丹六寨、都安高速公路出口设立固定刷卡点,对7座以上客车实行刷卡限速通行……驾驶员登记完毕,从驾驶室拿出一张黄色的纸给交警检查。现场的交警告诉记者,“这张纸其实是安全行车限速记录卡,客车驶入收费站后,司机会收到这张卡。记录卡上表明了每一路段的用时,如果司机超过规定的时间,将被视为客车超速,司机也将被强制休息”。以“每一路段的用时”来计算是否超速,这显然是按照平均速度来执法(注3)。据了解,海南儋州市从市区到西线高速公路接口的部分路段,也是按照平均速度来执法的。类似河池市交警支队、儋州市交警大队这样的“奇招笨招”其实是“高招正招”,只可惜,这样执法的地方太少了。

第五章 现行制度催生两个怪物
一、电子狗(雷达测速预警仪)
由于现行限速制度设计和执行中的种种弊端,导致了管理者与被管理者的诸多矛盾,使现实生活中的限速与超速逐渐衍变成为“猫捉老鼠”的游戏。首先衍生出的一个怪物就是电子狗(俗称),正名叫雷达测速预警仪,美名叫安全驾驶预警仪。太平洋电脑网在关于电子狗的一篇介绍中说:“对于多数驾驶者,超速是日常生活的一部分。借助各种手段,包括专业的电子设备来避免违规超速,几乎是被所有人认可接受的一件事。自上世纪七十年代在英国问世后,雷达测速预警仪已成为世界各地驾驶者必备的驾驶辅助工具”。
“一套简单的测速预警仪就是一套雷达信号接收装置,就好像收音机接收FM和AM无线信号一样。交警部门将不定期的调整其雷达测速枪的频率,而预警仪厂家也在不停的发明新的预警仪以对付警察叔叔的挑战。过去50年来,全世界的交警部门就是利用这种雷达测试设备捕捉超速车辆。目前在中国大陆地区应用较多的则是K频和KA频雷达测速枪。最近,在欧美等国,交警开始采用一种激光测速仪来代替雷达测试仪。激光测速枪抓拍的时间极短,并且准确性极高,雷达测速预警仪不能对付。但是,手段还是有的,预警仪厂家的新产品就是激光防护罩”。
该篇文章还介绍说:“拥有或使用安全驾驶预警仪、激光防护罩等,在某些国家或地区,是违法的。有些地方要没收装置、甚至罚款。反对使用类似装置的理由是,这类装置将怂恿驾驶人员超速行驶,增加行车安全风险……世界各地对使用雷达预警仪的法律规定是,合法使用的国家:匈牙利、印度、日本、以色列、意大利、美国、英国、俄罗斯、新西兰、罗马尼亚、中国等;禁止使用的国家:澳大利亚、巴西、比利时、德国等;部分禁止使用的国家:保加利亚、加拿大等”(注4)。中国是未公开宣布违法,采取默许的态度。善领公司生产的TT系列驾驶安全预警仪,还顺利通过了公安部安全与警用电子产品质量检测中心检测(公京检第0911347号)。但是个别地区(如浙江)通过地方立法予以禁止并没收(注5)。 
不管人们对电子狗以及激光防护罩等类产品(以下统称电子狗)的功过是非、合法非法如何议论、评价,一个不可否认的客观现实是:电子狗的出现和普及使用,最直接的社会后果就是,使以监测汽车瞬间行驶速度为主要执法手段的现行限速制度形同虚设、全面崩溃。1小时的行程假设有10个监测点,每个监测点只需花费半分钟来减速通过,其余55分钟就是司机们自由驰骋的天下!电子狗实际上的确起到了怂恿和放纵驾驶员超速行驶的作用。尽管执法者解释说,“电子狗能起到提醒驾驶员不要超速的作用,也是好事”,但准确说是“起到提醒驾驶员躲避测速仪的作用”。它使现行限速制度的设计者当初的愿望适得其反,现行限速制度不再是维护交通秩序和保障交通安全的工具,反而成了破坏交通秩序和影响交通安全的因素。
二、汽车电子限速器
现行限速制度衍生出的另一个怪物就是汽车电子限速器。据《电子工程世界》介绍, 汽车限速器通常指在车辆超过限定速度后,通过车载电脑发出指令,强制控制车辆行驶速度的一种电子装置。该文说,“汽车限速器可以从根本上解决汽车超速问题,可极大地减少恶性交通事故,该装置推广应用,随着汽车消费品不断普及以及消费者安全意识的不断增强,汽车限速器在未来必将会有广阔的市场”(注6)。
另据英国交通部的报告称,英国正在研究一种汽车自动限速系统,以减少车祸。该系统利用安装在公路沿途的速度监测器测定每辆汽车的行驶速度,并将此数据传给交通指挥中心的计算机。如果某辆车的行驶速度需要调整,中心计算机便发出指令,通过公路沿途的信号发射器发送给该辆车的车载计算机,使之自动控制行车速度(注7)。
不管是哪一种原理,一句话,汽车电子限速器是强制控制车辆行驶速度的一种电子装置。现实中,各地区安装的汽车电子限速器类型不一,限速标准也不一。据媒体报道,江西已规定公路客车、旅游客车均应装置具有卫星定位功能的行驶记录仪,应装备限速装置,最高时速不得超过100公里;危险货物运输车、总质量大于12吨的货车最高时速不超过80公里(注8)。
成都公交车装GPS限速40公里/小时,一旦超速 警报立即响起,如果司机不做调整,GPS系统会自动向公交集团监控室发送短信,公司以此作为对驾驶员惩罚的依据。有些路段,公交车一直保持在30公里/时左右的速度。根据市交委公布的2010年2月公交行业指标显示,成都市公交车车辆平均运行速度为12.8公里/时。市民抱怨太慢,认为这是浪费公共资源。因为公交限速后车辆运转时间被拉长,从而导致了在站台等候公交车时间更久,候车时间的增加又造成了候车人数积压,每趟公交车载客人数也更多、更挤,不仅没有对安全起到好处,反而成为新的安全隐患(注9)。
成都市民的看法对汽车电子限速器的弊病做了很好的总结,这个怪物看来是要把人们引回到骑毛驴赶牛车的时代。然而,我们有的官员对12.8公里/时这样的运行速度却沾沾自喜,说:“这个速度远低于各项限速标准,说明了限速标准并非不合理……安全才是第一的”。可见,认识思维产生的怪物远比科学技术产生的怪物要可怕得多。

第六章 现行限速制度的弊端
一、立法问题
(一)概念不明确,导致执法混乱。由于立法者在设计限速制度的时候是把平均速度和瞬间速度混为一谈的,把汽车行驶当作或基本上当作匀速直线运动来假设,没有考虑到现实生活中的路况与理论标准路况的巨大差异,也没有考虑到汽车行驶中所遇的实际情况千变万化,以致在法条中并未明确所限的速度是瞬间速度还是平均速度,导致执法中的管理人和管理相对人也普遍认为管理限速指的就是瞬间速度,以致造成执法中的种种混乱。这种立法上的严重缺陷是当今世界上大多数国家都普遍存在的。
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  【摘要】行政检查行为属性是行政法律行为还是行政事实行为目前在学界存在根本分歧。行政法律行为与行政事实行为之间存在的主要区别是在行政事实行为中,行政主体并不以设定、变更或消灭行政法律关系为目的。 行政检查作为一种行政管理职能,其目的或其意思表示并非创设、变更或消灭某种行政法律关系,实质上是非表意行为,或者说行政检查行为不具备意效因果关系的法律行为本质。本文以民法学中民事法律行为与民事事实行为鉴别理论实现对行政事实行为的特征解析。同时结合相关实政法规定,认定行政检查并非行政法律行为,而是行政事实行为。

  
  在我国,行政检查作为一项重要的法律制度和行政执法的一种重要方式,有着十分丰富的内涵,但是对如何界定行政检查以及行政检查到底具有什么样的性质,长期以来我国学术界是又分歧的。 即行政检查是行政事实行为还是行政法律行为。关于此问题之研究理论界呈现出二种意见的对立存在。

  第一种观点认为行政检查理应是行政行为。如有论者认为:“行政检查是指行政主体基于行政职权依法对公民、法人或者其他组织(相对人)是否遵守法律、法规及规章等的情况进行了解的行为。”“行政检查是一种具体行政行为,而且是一种外部具体行政行为,如果行政主体违法行使行政检查权而侵害到检查权对象的合法权益,当时人可以提起行政诉讼。” 相同观点也见诸于其他行政法学教材。如“行政检查,又称行政监督检查,是指行政主体按照法定的权限和程序对相对人遵守法律,执行行政命令的情况进行了解与监督的行为。”“行政检查是独立的行政行为,尽管检查的后果可能引发另一个行政行为,如行政处罚,但它和行政处罚是二个相互独立的行为。” ;“行政监督检查是行政机关依法对公民、法人或者其他组织遵守法律的状况进行了解,获取有关材料和信息,并予以督促的行为。”“从行政检查的法律性质来看,它是外部的具体的,依职权的单方行为。” ;“行政监督有时又称行政监督检查,是指行政主体依法定职权,对相对方遵守法律、法规、规章,执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行为。”“行政监督的性质是一种依至全的单方具体行政行为,是一种独立的法律行为。行政监督的意义就在于它虽然不直接改变相对人实体权利、义务,但它可以对相对方设定某些程序性义务和对其权利进行一定的限制。所以它于行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制措施等行为米切联系,或为行政职能管理过程中不可或缺的环节。行政监督可能引起行政处罚,也可能引起行政奖励,还可能引起任何其他行政行为,但均不影响行政监督行为的独立存在,也不影响其法律后果的产生。”

  该类观点大致基于如下的事实,即行政检查它是行政主作出的职权行为,虽然不直接影响相对人的实体权利、义务,但毕竟产生了程序性法律关系。而且虽然它往往成为其他行政行为的前提行为,但并不影响其独立性。故行政检查在性质上是具体行政行为之一种。

  第二中观点认为行政检查属于行政事实行为。如“行政监督,又称行政监督检查,是指行政主体基于行政职权,依法对相对人是否遵守行政法的规范和执行行政决定等情况所作的事实行为。”“行政监督作为行政主体的职权行为于行政行为具有相同的强制性,相对人具有忍受义务。但是行政监督并不直接改变相对人的实体权利、义务,相对人的忍受也是一种法律上的义务,而不是行政监督设定的义务。因此,它是一种事实行为而非法律行为。” ;“从行为的性质上看行政检查是一种事实行为。首先行政检查是一种间接影响相对人一方权利、义务的行为,无论其作为一般监督性质的例行检查,还是作为具体行政案例调查,都会在客观上对相对一方的权利、义务构成直接或间接影响。因为行政检查是随后作出的行政处理依据,但是决定某种行为是否属于法律行为属性的根据并非是对权利、义务的影响,而是在于此种影响是否出于主体的意思表示。根据行政行为过程性理论,每个特定的行政行为均可分为三个阶段,即了解取证的准备阶段,作出决定的阶段和最后宣告阶段。孤立的看,行政检查是具有一定独立性的行为,从一个完整的行为过程来看,它只是其中的一个阶段,一个程序环节和组成部分。行政检查的作用决定了它属于行政行为过程行政行为的准备阶段。应当指出这依阶段的行为尚不具备明显的公权力行使的特征,没有效果意思的形成和存在,一般叶不直接影响相对人的权利、义务、而且由于行政行为的意思表达只是在决定阶段,行政检查也是没意思的。”

  该类观点主要通过对事实行为的概念认识以及行政检查并不直接影响相对人的实体权利、义务等论据阐释行政检查作为事实行为的观点。

  综合而言,二种观点都承认行政检查是一种职权行为,而且行政检查并不对相对人的实体权利、义务发生影响。但区别在于第一种观点认为对程序上权利、义务的影响相当于实体上的权利、义务的影响,在法律后果上是具有相同的效力,故理应属于行政行为。但是后者认为程序上的权利、义务关系的产生并不是行政检查行为发生的法律后果,只是一种事先法律已经作出的安排。行政检查行为只是对一种事实状况的了解,本身并不是以创设法律关系为意思表示,行为后果也并非是创设法律关系之意思表示的实现。故行政检查只是一种行政事实行为。

  二、行政检查之法律行为属性——批判与反思

  从实政法的规定来看,只能得知一系列的行政检查的特征,但是实政法并没有规定行政检查的行为属性,意味着行政检查的行为属性理论在实政法上没有依据。行政检查法律行为属性论者实际上是从行政权力的特征结合实政法上对行政检查的相关规定来论述行政检查的行为属性的。也就是说实政法的规定并不能成为行政检查属于行政法律行为的论据。但是反映出行政检查强烈的行政权力性。正是实政法关于行政检查规定的高权力性质,成了行政检查法律行为属性论者的核心依据。

  行政检查作为行政主体职权之一种,具有如下特征,即职权性,强制性,程序性,往往成为其他行政行为的前提行为,这些特征是对实政法的分析与概括而生的。

  关于职权性,如行政许可法第六十二条规定:行政机关可以对被许可人生产经营的产品依法进行抽样检查,检测,检验,对其生产的经营场所依法进行实地检查。检查时行政机关可以依法查阅或者要求被许可人报送有关材料,被许可人应当如实提供有关情况和材料。中华人民共和国产品质量法第十六条:对依法进行的产品质量监督检查,生产者、销售者不得拒绝等。

  关于行政检查之强制性实质上其职权性导致的必然结果,所以关于行政检查之职权性所依托的实政法足以证明行政检查之强制性。就强制性本身也有实政法上的依托。如中华人民共和国海关法第四十九条:邮运进出境的物品,经海关检验放行后,有关单位才可投递或者交付。中华人民共和国产品质量法第五十七条:产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的,责令改正,对单位处五万元以上十万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其检验资格、认证资格;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  关于程序性,行政检查之程序性是于二种意义而言的,即行政检查行为本省必须遵循的程序步骤,以及行政检查行为产生的程序性后果。前者在实政法上的依据如中华人民共和国产品质量法第十五条第二款规定:国家监督抽查的产品,地方不得另行重复抽查;上级监督抽查的产品,下级不得另行重复抽查。关于后者实际上实政法上没有作出规定,只是学理上的概括而已。行政处罚法第三十七条:行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当 向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调 查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。 行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难 以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时 作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。 执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

  行政检查往往成为其他行政行为的前提。如行政处罚法第四条:行政处罚遵循公正、公开的原则。 设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会 危害程度相当。 对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。产品质量法第六条第二款:对产品质量管理先进和产品质量达到国际先进水平、成绩显著的单位和个人,给予奖励。

  事实上,行政检查之职权性、强制性符合传统理论中行政行为的现行特征即权力性;行政检查之程序性实际上行政检查的程序性法律后果,这种程序上的法律后果是行政检查法律属性论者的重要论据;行政检查往往成为其他行政行为的前提行为,该行政检查的特征实际上是赞成行政检查法律行为属性论者想极力证明行政检查也可以影响到行政相对人即被检查人的实体上的权力、义务。因为如果成为其他行政行为的前提行为,或者说其他行政行为的决定所依据的事实是行政检查的结果,那么行政行检查就对行政相对人产生了影响。整体而言,持这些观点的或论据的论者们只是从行政行为的形式上,或者虽然承认法律行为的要素之一即发生一定的法律后果,但是忽略了法律行为另一要素即法律效果意义上的意思表示,甚至是人为割断了法律行为中意思表示与发生的法律效果的内在联系。所以认为行政检查是行政行为的观点注定是失败的。

  三、行政检查之行政事实行为属性认定

  关于事实行为的研究最早见于民法。在民法学理论中,民事事实行为是与民事法律行为相对应的概念。我国民法理论认为事实行为是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但一招法律规定,客观上能引起民事法律后果的行为。 民事法律行为与民事事实行为的核心区别在于后者不依赖于行为人的意图而产生其法律后果;而前者的法律后果之所以产生恰恰是行为人表示了此种意图,即法律使其成为实现行为意图的工具。 民事法律行为中意效因果关系使最根本德特征。行为主体必须具有意思表示,并且这种意思表示是以常设权利、义务关系为基础内容,同时随着行为德完成,权利、义务关系从意念型转化为具体型,具有可视性,受到了法律德调整。也就是说意思表示是法律效果意义上的意思表示,而法律效果也是意思表示所追求的。此为法律行为的逻辑理路。倘若某一民事行为不符合意效因果关系的特征,则理应不具备法律行为属性,从而被纳入事实行为的范畴。

  正是由于民事法学理论关于事实行为与法律行为之研究相对更成熟,故行政法学理论对行政行为以及行政事实行为之研究基本上借鉴民法学理论,页应该借鉴民法学理论。正如日本行政法学家和田英夫在其《现代行政法》中作出如斯的论述:“行政法的方法论原型(尤其是行为行为论同民法的法律行为论)来源于民法。” 民法学关于民事事实行为与法律行为的划分标准借鉴适用于行政法学呈现出来的行政法律行为与行政事实行为之概念界定标准是:行政主体之意思表示与其行为引起的法律效果的关系。如果二者相一致,则该行为属于行政行为,如果二者呈现出不相符合的意效分离或相左的关系,则该行为理论理应被视为行政事实行为。必须一提的是该划分标准只是对行政法律行为和行政事实行为在方法上的判断,而非概念内涵之解释。

  如前所述,将行政检查归于行政事实行为的学者主要是基于实政法的规定反映出的行政检查的形式特征,即职权性、强制性、程序性以及往往成为其他行政行为的前提行为。该系列特征恰然符合我国学界对行政行为认定的特征检视方法。目前很多学者在对行政行为界定的时候虽然在文字表述上符合法律行为的法理内涵,但是在解释某一行为是否为行政行为的时候并非以法律行为的含义判断,基本上根据该行为是否符合行政行为表现出的权力性、强制性、单方性等权力特征。这种从行政行为表现出来的形式特征,而非以法律行为具备的内在含义判断某一行为之属性,实质上是导致对行政检查行为属性认定产生争议的最主要的原因。

  事实上,探讨行政检查的性质,即行政检查本质上是行政行为还是行政事实行为,至关重要且必须的前提就是:事实行为与法律行为界别的标准是什么?之后结合行政检查的相关特征才能从理论上真正判断行政检查之行为属性。据上所述,法律行为与事实行为最核心的区别就是法律行为中的意思表示与行为产生的法律效果具有因果上的一致关系,但是事实行为却表现出意效之间的脱离。行政行为理论对民法学关于民事法律行为民事事实行为之继承,其最直接的意义就在于行政行为于事实行为的划分具备了可能性。

  具体于行政检查而言,由于行政检查并不具备法律行为所要求的内在的意效关系,即行政检查并非以创设、变更或消灭行政法律关系为意思表示,它只是以了解事实情况为行为的意思表示,所以行政检查虽然会在行为后果上发生程序上的法律关系而非实体上的法律关系,但是因为所发生的程序上的法律关系实质上并非行为人的意思表示之内容,故行政检查一方面没有法律效果意义上的意思表示,另一方面,发生的程序性法律后果实际上又缺乏行为的意思表示,法律行为所要求的意效关系严重脱节,行政检查理应属于行政事实行为。论者试举一例年进一步论证行政检查之事实行为属性。例如在行政处罚之财产罚中,行政主体作出的财产罚其目的就是为了引起相对人财产权的丧失,从而起到惩戒相对人的作用。也就是说引发行政相对人财产权的丧失是行政主体的意思表示,而从后果上来说相对人财产权确实丧失了,引发了产权变动的后果。故从法律行为之实质内涵即意效因果关系的要求,行政处罚理应属于行政行为。但是在行政检查中发生的程序上的法律后果一方面并不是行政主体所追求的,而是法律事先规定必须遵循的,如果程序性法律后果是行政主体所追求的,那么行政检查当然属于行政行为。另一方面行政检查是以对事实情况的了解目的虽然是行政主体追求的,这样的后果虽然有时候会作为其他行政行为的前提,但是它本身并非包含新的实体法律后果。所以行政检查是行政事实行为。

  
【注释】

[1]应松年:当代中国行政法 [M].方正出版社2005:809.

[2]应松年:行政法学新论 [M].方正出版社2004:209,201.


浅析基层干部职务犯罪问题

徐筠峰

2004年4月29日,九届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议讨论通过了《全国人民代表大会常务委员会第九十三条第二款的解释》,(以下简称“解释”),即村民委员会等村 层组织人员协助人民政府从事下列管理工作,属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员” :(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理;(二)社会捐助公益事业的款物管理;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事的其他行政管理工作。
《解释》的颁布,无疑是对《刑法》的正确适用具有重要的实践意义,但从实际情况看,《解释》实施一年来,农村村干部利用其身份进行犯罪的势头并未得到有效遏制,反而是,一方面村民不断上访告状,另一方面村干部犯罪查处成案率在下降。为什么出现这种情况,笔者认为,其原因之一在于该《解释》在一定程度上存在理论与实践相脱离的情形,在实际办案中难以操作,造成受理难、立案难、执行难。
一、主体方面
主要是村支书是否构成贪污、挪用、贿赂犯罪案件主体。有两种说法:一是肯定说。村级党组织是党组织的一级机构,村支书是基层组织人员。实际上很多地方的政务是由村支书说了算,“农村基层组织人员”应包含村党支部书记。因此,村支书应可成为贪污、挪用、贿赂案件的主体。二是否定说,理由是:根据《刑法》第九十三条第二款规定,只有依照法律从事公务的人员才能,“以国家工作人员论”。村主任和村支书的区别在于:村主任和村支书的区别在于:村支书根据党章选举产生,不能称之为“依照法律”产生的人员。因此,村支书不能成为贪污、挪用公款、贿赂犯罪的主体。只有其在与村委会有关人员构成贪污受贿、挪用公款共同犯罪时,才能成为贪污受贿、挪用公款等犯罪的主体。
正是由于存在上述两种不同意见,使得司法机关在查处此类案件时,有畏难情绪,在一定程度上影响了案件查处力度,所以,此问题亟待解决。
二、客体方面
从犯罪构成的要件来看,贪污、挪用公款罪的客体是公共财产。根据《刑法》第九十一条规定:公共财产是指国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。当前,村级组织的资金主要有两部分:1本村的自有资金,属于劳动群众集体所有的财产。2有关部门拨入的专项资金及社会捐助。从《解释》规定的七项来看,除了第四款的“土地征用补偿费”属于村级组织的自有资金外,其他的救灾、抢险、防汛等均为有关部门拨入资金及社会捐助。实际上,除了土地征用补偿费外,村级组织还有大量的自有资金,显然也应视为劳动群众集体所有的财产,而《解释》容易使人理解为村委会工作人员的职务犯罪行为的犯罪对象仅限于七项中的财产,从而造成《刑法》第九十一条和第九十三条内容上互相矛盾。
三、管辖方面
根据刑诉法的规定,哪一类案件属于哪个部门管辖规定得非常清楚,即使是转换管辖也有明确规定。如:《刑法》第一百八十四条第二款、第一百八十五条第二款规定,对国有金融机构委派人员到非国有金融机构从事公务的人员,以国家工作人员论处。这样一目了然,便于操作。从法理上来说,只要是依法从事公务的人员构成贪污、受贿等职务犯罪就由检察机关管辖。而《解释》规定的却是有条件的管辖,即只有村民委员会等基层组织人员从事其所列举的七项公务时犯罪为检察机关管辖,其他情形则为公安机关管辖。这样,造成群众举报难,政法机关执行难。
公务可分为国家公务和集体公务,而村级的事务往往是国家公务和集体公务交织一起,实践中经常出现这种情况,行为人有一部分行为属于检察机关管辖,按贪污贿赂罪定罪处罚;另一部分行为则属于公安机关管辖,按职务侵占罪及挪用资金罪定罪处罚。根据《刑法》规定,定罪须达到一定的犯罪数额。这样就使一部分犯罪行为得不到应有的惩罚。
当前,农村基层组织人员实际上承担着大量的政府行政工作,这些工作政策性强,涉及面广,在人民群众心目中,基层组织人员腐败问题十分严重,引起了群众的公愤,在一些地方几乎占到近年来查处的贪污贿赂犯罪的一半。如果这些人员不按贪污贿赂犯罪查处,势必影响到农村的安定,影响到广大人民群众对反腐败斗争的信心。
综上所述,笔者建议取消《解释》中的列举款项,明确规定:村民委员会等村基层组织人员利用职务上便利,侵吞、挪用公共财物,索取或非法收受他人财物,构成犯罪的,以贪污罪、挪用公款罪或受贿罪论处。