黔东南州人民政府关于印发黔东南州重大行政决策听证办法的通知

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黔东南州人民政府关于印发黔东南州重大行政决策听证办法的通知

贵州省黔东南苗族侗族自治州人民政府


黔东南州人民政府关于印发黔东南州重大行政决策听证办法的通知

黔东南府发〔2009〕66号


各县市人民政府,凯里经济开发区和黔东循环经济工业区管委会,州政府各部门、各直属机构:
《黔东南州重大行政决策听证办法》已经州人民政府审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○九年十二月三十一日


黔东南州重大行政决策听证办法

第一章 总 则


第一条 为规范重大行政决策行为,增强政府及其部门行政决策的科学性和民主性,提高行政管理水平,保护公民、法人和其他组织的合法权益,根据有关规定,制定本办法。
第二条 州政府及其工作部门、州政府具有行政管理职能的直属事业单位,各县市政府及其工作部门、各县市政府具有行政管理职能的直属事业单位(以下统称行政机关)进行重大决策举行听证,适用本办法。
法律、法规和规章对重大行政决策听证另有规定的,从其规定。
第三条 本办法所称重大行政决策听证,是指行政机关在管理经济和社会事务中,对涉及面广、与群众利益密切相关的重大事项在作出决策前,通过一定程序,公开听取公民、法人和其他组织意见或者建议的政务活动。
第四条 重大行政决策听证应当遵循公开、透明、规范、高效和便民的原则,充分听取公民、法人和其他组织的意见,保障其陈述意见的权利。
组织听证,除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外,应公开举行,接受社会监督。
第五条 重大行政决策事项在提交决策听证前应当交由法制机构进行合法性审查,未经合法性审查或者经审查不合法的,不得提交决策听证。
涉及经济社会发展及专业性较强的重大决策事项提交决策听证前,决策事项起草单位或者建议单位应事先组织专家进行必要性和可行性论证。
第六条 对应当听证而没有组织听证的行政决策事项,行政机关不得提出行政决策建议或者作出行政决策。

第二章 听证范围


第七条 行政决策涉及下列事项之一的,行政机关应当依照本办法组织听证:
(一)编制城乡总体规划、土地利用总体规划或者道路交通规划等专项规划方案经公示有较大争议的;
(二)调整水、液化气、公共交通(含出租汽车)、污水处理、垃圾处理等公共事业收费标准;
(三)改造城乡主干道路;
(四)可能对生态环境、自然及人文景观、城市功能造成重大影响的政府投资项目的立项;
(五)对居民生活环境质量可能造成重大影响的建设项目的环境影响评价;
(六)制定与公共安全直接有关、人民群众普遍关注的行政措施或者行政规范性文件;
(七)行政机关认为应当听证的其他决策事项。

第三章 听证组织和听证参加人


第八条 听证由作出行政决策或者提出行政决策建议的行政机关组织。组织听证的行政机关为该重大行政事项的听证机关,由其法制工作机构具体组织听证。
各级政府作出行政决策的听证可以由拟提出行政决策起草或者建议的行政机关组织。
听证事项涉及两个及两个以上部门的,有关部门和机构可以联合组织听证。
第九条 申请参加听证的公民、法人和其他组织应当符合下列条件之一:
(一)具备良好的政治素质和综合素质,具有一定的社会影响力或具备较高专业技术水平,持有本州常住户籍的成年市民;
(二)在本州依法成立,与重大行政决策事项有利害关系的法人和其他组织;
(三)与听证事项有利害关系的公民。
重大行政决策事项涉及外来人口切身利益的,在本州生活、工作的外来人员可以申请参加听证会。
第十条 听证参加人包括听证员、记录员、陈述人、旁听人。
听证员是指受听证机关指派,主持听证,确保听证程序合法完成的工作人员,一般为3至5名。
记录员是指受听证机关指派,负责听证会录音、制作听证笔录及其他事务性工作的人员, 一般不少于2名。
听证陈述人是指出席听证会并就听证事项进行陈述的人,包括公众陈述人和邀请陈述人,一般不得少于10人,其中公众陈述人应超过半数。
公众陈述人是对听证事项有利害关系的当事人或者提出听证事项相关事实和法律问题的公民、法人和其他组织。公众陈述人由听证机关从递交报名申请参加听证的人员中产生。
邀请陈述人由听证机关邀请行政决策起草单位代表或决策建议单位代表、人大代表、政协委员和专家学者组成。
旁听人是指经自愿报名,听证机关确定,参加听证旁听的公民、法人和其他组织的代表。旁听人的人数及产生方式由听证机关确定。旁听人在听证会上不得发言。
第十一条 听证员中设听证主持人1名。听证主持人由听证机关派人担任。听证主持人履行下列职责:
(一)主持制定听证工作方案,包括听证公告的内容和发布方式,听证会时间、地点,听证代表的构成和人数等;
(二)签发听证公告;
(三)主持听证会,维持听证会秩序;
(四)决定是否中止或者延期听证;
(五)组织听证评议,主持起草听证纪要;
(六)主持起草向听证代表反馈听证意见采纳情况的说明;
(七)听证机关授权的其他有关职责。
其他听证员协助听证主持人主持听证,可以在听证过程中询问陈述人,在听证评议时发表对听证事项的处理意见。
第十二条 听证员与听证事项有密切利害关系或者有其他可能影响听证会公正性的情形,应当回避。
听证陈述人可以在听证会开始前向听证机关提出听证员回避的申请。听证员是否回避,由听证机关决定。

第四章 听证程序


第十三条 听证机关应当在听证会举行20日前通过政府网站、新闻媒体以及其他合法载体向社会发布听证公告。听证公告应当载明以下内容:
(一)听证事项;
(二)听证参加人的报名条件、方法和期限;
(三)听证会的时间、地点;
(四)其他应当公告的事项。
第十四条 符合条件的公民、法人和其他组织均可申请参加听证,也可以推荐代表参加听证。自愿报名、被推荐参加听证的,在听证会举行15日前向听证机关提交报名申请,并提供有效身份证明、个人简历、通讯地址、联系电话、对听证事项的意见摘要等内容。
报名申请可以采取网上报名或者提交书面申请方式进行。听证机关应当积极提供方便,在各行政机关网站和报纸上公布报名申请书格式。
第十五条 听证机关应当会同听证申请人所在乡、镇(街道、办事处)对申请人进行身份核查。
听证机关应当充分考虑听证事项的性质、复杂程度、影响范围,以及申请参加听证会的人数、持有不同意见的情况等因素,按照广泛性和代表性的原则,科学合理确定听证陈述人。
参加听证会的不同利益各方或者不同意见各方的听证陈述人人数应当大致相等。
第十六条 听证陈述人确定后,听证机关应当通过政府网站和新闻媒体以及其他合法载体向社会公布听证陈述人名单。
听证会举行10日前,听证机关应当向听证陈述人告知拟作出行政决策的内容、理由、依据和背景材料。
第十七条 听证机关确定或者接受邀请的陈述人应当出席听证会并陈述意见;不能出席听证会的,应当于听证会3日前告知听证机关。
经听证机关同意,公众陈述人可以委托他人出席听证会或者提供书面陈述材料。听证机关认为有必要的,可以要求公众陈述人提供书面陈述材料。
旁听人可以向听证机关提交书面陈述意见。
第十八条 听证会按以下程序进行:
(一)听证主持人宣布听证事项、听证会纪律,宣布听证员、记录员名单,介绍听证会参加人,告知听证陈述人有关权利义务,询问是否提出回避申请;
(二)行政决策起草单位代表或建议单位代表就拟作出的行政决策的内容、理由、依据和背景资料予以说明陈述;
(三)公众陈述人和邀请陈述人对拟作出的行政决策的有关事实和法律问题陈述自己的观点和意见;有原则性分歧意见的陈述人可优先发言;
(四)行政决策的起草单位代表或建议单位代表对陈述人提出的问题和意见作适当说明和解释,在听证主持人的主持下,不同意见的陈述人可以就争议焦点进行平等、充分的质证和辩论;
(五)听证主持人作总结性发言;
(六)听证员、记录员、陈述人对听证会笔录审核无误后签名。
第十九条 陈述人在听证会发言,须经听证主持人准许。听证主持人应当保证每个陈述人必要的发言时间,必要时,可延长听证会时间;经听证主持人同意,陈述人可以书面或者其他方式进行陈述。
第二十条 出席听证会的陈述人认为听证会程序违反本办法的有关规定,可以向听证主持人提出。听证主持人应当对陈述人提出的异议当场予以答复。
第二十一条 听证主持人可以询问陈述人。其他听证员也可以询问陈述人。陈述人应当客观真实地回答听证员的询问,但对与听证事项无关的问题,经听证主持人同意,可以不作回答。
第二十二条 陈述人可以就听证事项的陈述意见提交有关证据材料;必要时,听证主持人可以要求陈述人提供有关证据材料。听证会结束后才能提交证据材料的,应于听证会结束后三个工作日内提交。
第二十三条 出席听证会的陈述人和旁听人应当遵守听证会纪律,不得有妨碍听证会秩序的行为。
对违反听证会纪律的,听证主持人应当予以制止;拒不改正的,可以责令其退场。
因听证秩序混乱或其它原因,使听证会无法继续举行的,听证主持人可以中止听证。
第二十四条 有下列情形之一的,听证机关可以延期举行听证会:
(一)公众陈述人没有出席听证会或者出席人数少于应出席人数一半的;
(二)陈述人临时提出听证员回避申请被接受,听证机关不能及时更换听证员的;
(三)其他需要延期的情况。
根据前款第(一)项的规定延期超过两次的,听证机关可以决定取消听证会。
第二十五条 听证书记员应当将听证的全部活动如实记入笔录。听证笔录应当载明以下内容:
(一)拟作出的重大行政决策事项和内容;
(二)听证会参加人员的姓名或者名称、职务、住址等;
(三)听证会的时间、地点;
(四)听证会基本程序的进行情况;
(五)听证会各方的主要观点;
(六)听证主持人认为重要的其他内容。

第五章 听证纪要


第二十六条 听证会结束后,听证主持人和其他听证员应当进行听证评议。听证评议应当如实记录,并由听证员、记录员签名。
第二十七条 听证机关应当在听证会结束后7个工作日内,根据听证笔录和评议意见制作听证纪要提交听证机关。听证纪要应当如实反映听证会的情况,载明下列内容:
(一)听证的事项;
(二)听证会时间、地点、听证参加人等基本情况;
(三)对拟作出的行政决策的赞同意见;
(四)对拟作出的行政决策的分歧意见;
(五)对拟作出的行政决策的其他意见;
(六)对听证会中提出的意见的采纳情况;
(七)其他应当载明的事项。
听证纪要应当客观、全面地反映听证会的内容,并附听证笔录。
第二十八条 听证纪要应当作为行政机关行政决策的重要参考依据。
第二十九条 决策机关进行重大行政决策时,对听证中提出的合理意见和建议应当吸收采纳。听证机关应当在决策机关作出决策之日起30日内,将意见采纳情况及其理由书面告知听证陈述人,并以适当形式向社会公布。

第六章 责任追究


第三十条 按照本办法规定应当听证而未组织听证并造成重大不良影响的,对主要负责人和直接责任人,依照有关规定追究相关责任。
第三十一条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由相关部门对主要负责人和直接责任人员给予通报批评;情节严重的,由有关部门依照相关规定处理:
(一)听证机关未按规定公告听证会事项、遴选公众陈述人、公告公众陈述人名单,在社会上造成不良影响的;
(二)听证事项起草单位代表或建议单位代表不出席听证会或者拒绝在听证会陈述的;
(三)听证事项起草单位代表或建议单位代表在听证会陈述不实或提供虚假信息的;
(四)听证员违反听证程序,致使听证会严重混乱或被迫中止听证会的;
(五)听证纪要严重背离听证会实际情况的。

第七章 附 则


第三十二条 听证机关组织听证应当提供必要的场地、设备和其他工作条件,所需经费由财政予以保障。
第三十三条 本办法自2010年2月1日起施行。

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受贿罪、贪污罪、职务侵占罪的区别

李宇先


【基本案情】
被告人李已轩,男,1949年4月6日出生于湖南省邵东县,汉族,中专文化程度,原任湖南省洪江市二轻工业局局长、二轻工业总公司经理、二轻集体工业联社主任。2005年4月18日因涉嫌受贿犯罪被刑事拘留,同月25日被逮捕。
湖南安塑股份有限责任公司(以下简称“安塑公司”)是由原湖南安江塑料厂等单位改制组建的。其中原湖南安江塑料厂转为原安江塑料厂集体资产管理委员会(以下简称“资管会”)成为“安塑公司”第一大股东,持有3380万股,占82.4%。原湖南安江塑料厂上级主管单位洪江市二轻工业局及洪江市二轻集体工业联社(以下简称“洪江二轻”)持有“安塑公司”法人股共计59.4万股。2000年1月,时任“洪江二轻”负责人的被告人李已轩找到时任“安塑公司”董事长、总经理兼“资管会”理事长的何述金(另案处理),提出并与何述金商定将“洪江二轻”所持有的“安塑公司”59.4万股法人股以每股1.1元,总价款为66万元的价格转让给“资管会”。不久,“洪江二轻”派人于2000年1月21日与“资管会”签订了《股权转让协议》,双方约定的主要内容是:“洪江二轻” 将其原持有的“安塑公司”59.4万股法人股全部转让给“资管会”,“资管会”接受“洪江二轻”的转让,并支付给“洪江二轻”总价款为66万元。协议生效后,“洪江二轻”不再享有在“安塑公司”的权益,其权益由“资管会”享有。随后,何述金安排时任“安塑公司”董事、财务处副处长的刘亦萍(另案处理)付款给“洪江二轻”。因“资管会”暂无钱支付,且为了做账、规避有关银行的审查,刘亦萍便按协议安排从“安塑公司”下属的长沙安塑塑料制品厂的账上,以还借款、付货款、咨询费的名义,代“资管会”支付给“洪江二轻”股权转让价款共计66万元。2000年9月,“安塑公司”的股票上市后,“资管会”、“洪江二轻”并未按双方签订的协议办理股权转让过户登记手续。不久,由于“资管会”内部发生纠纷,职工要求股票贴现并量化分割。2001年4月,何述金决定不将“洪江二轻”所转让的59.4万股法人股纳入“资管会”的资产进行分配,并转让给“安塑公司”的下属单位湖南金利塑料制品有限公司(以下简称“金利公司”)。4月20日,何述金安排李已轩代表“洪江二轻”与代表“金利公司”的刘亦萍签订了将该59.4万股法人股转让给“金利公司”的《股权转让协议》,双方约定的主要内容是:“洪江二轻”将其原持有的“安塑公司”59.4万股法人股全部转让给“金利公司”,“金利公司”接受“洪江二轻”的转让,并支付给“洪江二轻”总价款为66万元。刘亦萍并将协议书的签字落款日期提前到2000年12月18日。随后,双方到湖南省长沙市开福区公证处办理了《股权转让协议书》的公证。接着,李已轩与刘亦萍等人到广东省深圳市证券交易所办理股权过户登记手续。但是,因手续不全而未果。4月25日,李已轩代表“洪江二轻”与“金利公司”又签订了《国有股、法人股股权协议转让申请书》,并办理了公证手续,但是仍然没有再办理该股权的过户手续。不久,何述金与湖南鸿仪投资集团公司(以下简称“鸿仪集团”)董事长鄢彩宏等人秘密商谈将“资管会”所持有“安塑公司”的股权转让给“鸿仪集团”。鄢彩宏许诺到时给何述金好处。何述金则提出还有一些小股东的股权要转让给“鸿仪集团”。鄢彩宏表示同意。随后,何述金率李已轩及刘亦萍等人到“鸿仪集团”考察,并与鄢彩宏所率领的代表团进行谈判并签订了协议,约定将“资管会”所持有的“安塑公司”2880.9万股法人股以每股2.8元的价格转让给“鸿仪集团”下属的湖南省洪江市大有发展有限责任公司。“资管会”将所持有的“安塑公司”的股权转让给湖南省洪江市大有发展有限责任公司后,何述金向鄢彩宏提出将“洪江二轻”持有的59.4万股法人股以每股2.8元,共计166万元的价格再转让给“鸿仪集团”,转让协议中只签总转让价款66万元,另100万元不签入协议中,提现金给为股权转让出了力的李已轩、刘亦萍等人。鄢彩宏均表示同意。同月6日,在何述金的指使、安排下,李已轩赶至湖南省长沙市,代表“洪江二轻”与代表“金利公司”的向求发、刘亦萍签订了终止股权转让的协议,明确原所转让的59.4万股“安塑公司”的法人股仍为“洪江二轻”所有。次日上午,李已轩、向求发、刘亦萍三人到湖南省长沙市开福区公证处办理了撤销公证手续。同时,李已轩还代表“洪江二轻”与“鸿仪集团”下属的湖南日升物资贸易有限公司(以下简称“日升公司”)签订了将“洪江二轻”原持有的59.4万股“安塑公司”的法人股以66万元的价格转让给“日升公司”的协议,并办理了有关的付款、公证、过户登记手续。8月7日下午,何述金做李已轩的工作,要李已轩从鄢彩宏给的100万元中拿60万元。不久,鄢彩宏携带装有100万元现金的密码箱赶至李已轩所住的酒店客房内,并将密码告诉给李已轩、何述金二人,随即离去。李已轩打开密码箱,从中拿了40万元,并将余款及密码箱送下楼放到何述金的车上。8月8日,何述金发现李已轩只拿了40万元,便指使刘亦萍将20万元现金的用纸袋装好送给李已轩。
【控辩意见和裁判】
湖南省怀化市人民检察院以被告人李已轩犯贪污罪向湖南省怀化市中级人民法院提起公诉。
被告人李已轩辩称“洪江二轻”将所持有的“安塑公司”59.4万股法人股转让给“安塑公司”第一大股东“资管会”后,何述金安排、指使自己帮助将该59.4万股法人股又先后分别转让、过户给“金利公司”、“日升公司”,自己是在完全不明白、不知道整个事情发展过程的情况下,按何述金的分配收取59.4万股法人股差价款60万元的,没有犯贪污罪。
辩护人的辩护提出被告人李已轩的行为不构成贪污罪,而构成职务侵占罪。①“日升公司”名义上是从“洪江二轻”受让59.4万股法人股,但实际上是从“资管会”受让59.4万股法人股,在“洪江二轻”将所持有的59.4万股法人股转让给“资管会”,且“资管会”已付清59.4万股法人股转让款后,虽然没有办理过户手续,但是实际上“资管会”已取得该59.4万股法人股的所有权,“洪江二轻”不再享有该59.4万股法人股的所有权;②通过股权转让的办法侵吞59.4万股法人股差价款100万元的犯意不是李已轩提出的,而是何述金蓄谋已久提出的;③李已轩代表“洪江二轻”先后分别与“金利公司”、“日升公司”签订股权转让协议,办理有关的公证及过户手续,均是在何述金的精心策划、授意、指挥安排下进行的;④何述金时任“安塑公司”董事长。总经理兼“资管会”理事,不具备国家工作人员的身份;⑤在共同犯罪中,李已轩起次要作用,系本案的从犯。另一辩护人的辩护意见为:本案中的59.4万股法人股差价款100万元应属“资管会”所有;事前李已轩没有与何述金进行预谋;李已轩在“资管会”没有担任任何职务,不构成贪污罪,应当宣告李已轩无罪。
湖南省怀化市中级人民法院审理认为,李已轩作为国家机关工作人员利用职务之便,在明知“鸿仪集团”董事长鄢彩宏所给的100万元是他与何述金低价转让该59.4万法人股后鄢彩宏回报给自己及何述金、刘亦萍的贿赂款,而与何述金共同非法收受,并从中获取赃款60万元的行为属于非法收受他人财产为他人谋取利益的行为,构成受贿罪。虽然李已轩是受何述金的指使,且是在何述金的劝说下接受贿赂款的,但是,李已轩明知何述金的动机、目的,却未经本单位集体研究同意,擅自违反本单位与“资管会”所签订的股权转让协议,积极主动地代表本单位先后分别与“金利公司”、“日升公司”签订有关股权转让等协议并办理有关公证、撤销公证及过户登记手续,为其一伙的犯罪目的最终实现起了至关重要的作用。因此,应当认定李已轩在共同犯罪中起了主要作用,是主犯。公诉机关指控李已轩的犯贪污罪罪名不能成立,不予采纳。李已轩提出自己是在完全不明白、不知道整个事情的发展过程的情况下,按何述金的分配从100万元中收取60万元的辩解理由,经查,李已轩曾多次供称,何述金指使、安排自己代表“洪江二轻”将仍然属“洪江二轻”所有的该59.4万股法人股先后分别重复转让给“金利公司”、“日升公司”时,自己就知道何述金欲从中谋取利益,自己亦知道100万元与59.4万股法人股的转让有关,其提出的辩解理由与客观事实不符,不予采纳。李已轩及其二辩护人分别提出李已轩的行为不构成贪污罪的理由成立,应当予以采纳;辩护人提出李已轩的行为构成职务侵占罪的意见,经查,虽被告人李已轩作为国家工作人员、行为人,与湖南安塑股份有限公司及其股东湖南安江塑料厂集体资产管理委员会中的人员何述金、刘亦萍相互勾结,分别利用了各自职务上的便利或本人职权、地位所形成的便利条件,但其三人所侵占的不是何、刘二人所在单位湖南安塑股份有限公司及其股东湖南安江塑料厂集体资产管理委员会的财物,且被告人李已轩与何、刘二人不是同一单位中的国家工作人员和非国家工作人员,因此本案不适用《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、第三条之规定,所提出的该理由不能成立,不予采纳;同时虽辩护人龙洪林提出犯意不是被告人李已轩提出的,被告人李已轩代表湖南省洪江市二轻集体工业联社先后分别与湖南金利塑料制品有限公司、湖南日升物资贸易有限公司签订股权转让协议和撤销股权转让协议,办理有关的公证及过户手续,均是在同案人何述金的精心策划、授意、指挥安排下进行的及案发后被告人李已轩能彻底交待自己的犯罪事实,认罪态度好,并积极退赔赃款,有酌情从轻或减轻处罚情节的理由,经查均能成立,应予采纳,但所提出的被告人李已轩系从犯的理由,经查与客观事实不符,不能成立,不予采纳;辩护人提出被告人李已轩所得的6 0万元系其编制职工安置方案所应得的报酬的辩护理由,经查,在湖南安江塑料厂集体资产管理委员会转让所持有的湖南安塑股份有限公司股权及安置职工的过程中,被告人李已轩作为行业主管部门的负责人及湖南安江塑料厂集体资产管理委员会职工安置领导小组、清算组成员,虽参与编制职工安置方案及与湖南鸿仪投资集团公司老板鄢彩宏所率领的代表团进行谈判等工作,但系其工作职责范围内的事情,且期间被告人李已轩已从同案人何述金处领取编制职工安置方案前期费用2万元,同案人刘亦萍亦曾按何述金的指示分给被告人李已轩“辛苦费”4万元,被告人李已轩还曾从湖南安江塑料厂集体资产管理委员会借支清算费共3万元,同时湖南安江塑料厂集体资产管理委员会还另支付给湖南洪江市二轻工业局清算费1 0万元,故所提出理由不能成立,不予采纳;辩护人提出事前被告人李已轩没有与同案人何述金进行预谋、应宣告被告人李已轩无罪的理由,经查与客观事实及法律规定不符,均不予采纳。
湖南省怀化市中级人民法院判决如下:
一、被告人李已轩犯受贿罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利三年,并处没收财产38000元;
二、继续追缴被告人李已轩尚未退还的赃款232000元。
一审判决后,被告人李已轩不服,向湖南省高级人民法院提出上诉。
李已轩上诉提出“原判认定洪江二轻集体工业联社的59.4万股安塑法人股所有权属洪江二轻集体工业联社与事实不符;不构成受贿罪。”
湖南省高级人民法院审理认为,上诉人李已轩身为国家工作人员,勾结他人在集体单位股权转让活动中,共同非法侵吞本应当属于“洪江二轻”持有的股权转让产生的增值100万元,实际分得60万元,其行为已构成贪污罪,在共同贪污犯罪中起了主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。李已轩上诉提出“原判认定原洪江二轻集体工业联社的59.4万股安塑法人股所有权属洪江二轻集体工业联社与事实不符”的理由,经查,从各被告人的供述以及股权转让运作程序来看,记名法人股股权应当属于记名者,即使签订了转让合同并支付了款项在没有办理过户手续之前仍然应当属于记名者。因此本案的59.4万股法人股在“洪江二轻”于2001年8月7日转让给“日升公司”并办理过户手续前,权股一直是属于“洪江二轻”的。由此股权转让产生的收益也应当是“洪江二轻”。即100万元差价收益应当属于“洪江二轻”的。此上诉理由不成立。李已轩上诉还提出“不构成受贿罪”的理由,经查,一审判决认为,“洪江二轻”和“日升公司”签订的转让协议实际价款为66万元。100万元不是差价款而是鄢彩宏答应给何述金、李已轩、刘亦萍等人的贿赂款。此100万元不是59.4万股的增值款,而是转让此59.4万股股权的回报贿赂款,既不属于“资管会”也不属于“洪江二轻”。此观点不当,理由是何述金与鄢彩宏明确商定59.4万股的转让股价是每股2.8元,100万元是差价用于感谢帮忙的人。当事人都明确知道这100万元是59.4万股股权产生出来的利益。本案的实质是李已轩、何述金、刘亦萍共同侵吞公共财产100万元,按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为已有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”应当以贪污罪论,一审判决认定李已轩构成受贿罪不当。其此上诉理由成立。李已轩于2005年4月16日因被举报收受何述金3万元现金被传讯。同月17日,李已轩交代了自己在编制“资管会”职工安置措施时,何述金给了他3万元费用。在检察机关决定逮捕时,也是依据受贿3万元的事实。同月18日,对李已轩刑事拘留。在继续讯问中,李已轩交代了这100万元的犯罪事实。而原线索3万元因为可以算是合法收入而没有被起诉追究。因此,对此100万的犯罪事实,李已轩是被采取强制措施的犯罪嫌疑人,能如实供述司法机关尚未掌握的罪行,而且是与司法机关掌握的罪行不属同种罪行,应当以自首论。
湖南省高级人民法院判决如下:一、驳回上诉人李已轩的部分上诉,维持湖南省怀化市中级人民法院(2006)怀中刑二初字第6号刑事判决的第二项,即“二、继续追缴被告人李已轩尚未退还的赃款二十三万二千元”;
二、撤销湖南省怀化市中级人民法院(2006)怀中刑二初字第6号刑事判决的第一项,即“一、被告人李已轩犯受贿罪,判处有期徒刑十三年,剥夺政治权利三年,并处没收个人财产三万八千元”;
三、上诉人李已轩犯贪污罪,判处有期徒刑十一年,剥夺政治权利二年,并处没收个人财产三万八千元。

【点评】

本案被告人李已轩身为国家工作人员,勾结其他人员在企业股权转让活动中,共同非法侵吞本应当属于“洪江二轻”持有的股权转让产生的增值款100万元,实际分得60万元,其行为在一审判决认定构成受贿罪,二审法院则改判为贪污罪。其辩护人认为构成职务侵占罪。应当如何认定被告人李已轩的行为性质呢?换言之,其行为构成何种犯罪,取决于以下三个方面的因素:第一、“洪江二轻”在2000年1月21日与“资管委”签订《股权转让协议》把原持有的“安塑公司”的59.4万股法人股以66万元的价格全部转让给“资管委”并且接受了价款但是没有办理相关过户手续的行为是否导致了股权的变更的问题。第二、被告人李已轩在本案中所处的地位问题。第三、100万的性质认定以及归属问题。
(一)“洪江二轻”于2000年1月21日与“资管委”签订《股权转让协议》将原持有的“安塑公司”的59.4万股法人股以66万元的价格全部转让给“资管委”并且接受了价款但是没有办理相关过户手续的行为是否导致了股权的变更,即这次股权转让是否发生了效力。在审理本案过程中,存在以下两种不同的意见:
第一种意见认为,这次股权转让行为有效。根据我国《合同法》第44条的规定“依法成立的合同,自成立时有效。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的,依照其规定。”对此,《公司登记管理条例》虽然规定了“应当办理登记”,但是未规定“登记方能生效。”《合同法》也没有明确规定股权转让未经登记不发生法律效力。这种观点认为“洪江二轻”将所持有的59.4万股法人股转让给“资管会”且“资管会”已付清59.4万股法人股转让款后,虽然没有办理过户手续,但是实际上“资管会”已取得该59.4万股法人股的所有权,“洪江二轻”不再享有该59.4万股法人股的所有权,所以这次股权转让行为有效,即59.4万股法人股的股权在2000年1月21日以后已经属于“资管会”。
第二种意见认为,这次股权转让行为无效。因为记名法人股股权应当属于记名者,即使签订了转让合同并支付了款项在没有办理过户手续之前仍然应当属于记名者。因此本案的59.4万股法人股在“洪江二轻”于2001年8月7日转让给“日升公司”并办理过户手续前,股权一直是属于“洪江二轻”的。
笔者认为,第二种意见是正确的,根据我国《公司法》第130条、第139条、第140条的规定“公司发行的股票,可以为记名股票,也可以为无记名股票,公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票;股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行;记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让。”由此可知,“洪江二轻”持有的59.4万股法人股应当是记名股票,对于记名股票的转让应当股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让,办理过户手续是股权转让生效的必要条件。因此,“洪江二轻”在2000年1月21日与“资管委”签订《股权转让协议》将原持有的“安塑公司”的59.4万股法人股以66万元的价格全部转让给“资管委”并且接受了价款但是没有办理相关过户手续的行为并不必然导致股权的变更,在这次转让过程中,股权的归属并没有实际发生变更。59.4万元股权在2001年8月7日前仍然属于“洪江二轻”。
(二)关于被告人李已轩在本案中所处的地位问题。在审理过程中,存在以下两种不同意见:
第一种意见认为,李已轩是从犯。此次通过股权转让的办法侵吞59.4万股法人股差价款100万元的犯意不是李已轩提出的,而是何述金蓄谋已久提出的;李已轩代表“洪江二轻”先后分别与“金利公司”、“日升公司”签订股权转让协议,办理有关的公证及过户手续,均是在何述金的精心策划、授意、指挥安排下进行的;并且何述金时任“安塑股份”董事长、总经理兼“资管会”理事,不具备国家工作人员的身份;所以在共同犯罪中,李已轩起次要作用,是本案的从犯,对李己轩的定罪应当按何述金的定罪来定性。
第二种意见认为,李已轩是主犯。李已轩是受何述金的指使,且是在同案人何述金的劝说下接受贿赂款的,但是,李已轩明知何述金的动机、目的,却没有经本单位集体研究同意,擅自违反本单位与“资管会”所签订的股权转让协议,积极主动地代表本单位先后分别与“金利公司”、“日升公司”签订有关股权转让等协议并办理有关公证、撤销公证及过户登记手续,为其一伙的犯罪目的最终实现起了至关重要的作用,创造了有利条件,并且直接实施了收受钱款并侵吞的行为。因此,应当认定被告人李已轩在共同犯罪中起了主要作用,系主犯。由于李己轩是国家工作人员,是身份犯,全案定性应当按在共同犯罪起主要作用的身份犯罪定性。
笔者认为,第二种意见是正确的,根据我国《刑法》第26条第1款规定“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。”在司法实践中,正确认定共同犯罪中的主犯,对于共同犯罪的定罪量刑具有重要的意义。那么,如何正确认定主犯呢?判断一个犯罪分子在共同犯罪中是否起主要作用,应当根据他在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、实际参加的程度、具体罪行的大小、对造成危害结果的作用等,全面地分析判断。从主犯参加犯罪活动的情况来看,他们一般在事前拉拢、勾结他人,出谋划策;实施犯罪时积极参加,担任主角,并协调他人的行动,所犯具体罪行较重,或者直接造成严重的危害结果;有的事后还进行策划掩盖罪行、逃避惩罚的活动。通过对共同犯罪人参加犯罪活动的具体分析,就能正确地认定共同犯罪中的主犯。而在本案中,李已轩虽然受何述金的指使,且是在何述金的劝说下接受贿赂款的,但是在犯罪实施过程处于积极主动并且必不可少的地位。理应认定李己轩是主犯。
(三)100万的性质认定以及归属问题,此款的性质认定和归属直接影响本案的定性。对此,存在着以下三种意见:
第一种意见认为,这100万元属于李已轩等人收受的贿赂款,既不属于“洪江二轻”也不属于“资管委”。理由如下:鄢彩宏曾许诺给何述金好处费。此后,何述金利用自己职务、地位所形成的便利条件,未按当时的股市价格,违法向鄢彩宏提出将仍然属“洪江二轻”所有的59.4万股法人股以每股2.8元的低价转让给“鸿仪集团”,转让协议中只签订总转让价款66万元,另100万元不签入协议中,提现金给为股权转让出了力的李已轩及刘亦萍等人。鄢彩宏表示同意。接着,李已轩按何、鄢二人商定的办法,代表“洪江二轻”与“鸿仪集团”下属的“日升公司”签订了以66万元转让该59.4万股法人股的股权转让协议。因此,本案中鄢彩宏按约定送给李已轩、何述金、刘亦萍的100万元系何、李二人低价转让该59.4万股法人股后鄢彩宏回报给李已轩、何述金、刘亦萍的贿赂款,不是该59.4万股法人股的增值款,既不属“洪江二轻”所有,亦不属“资管会”所有。因此,李己轩的行为属于利用职务之便,非法收受他人财物为他人谋取利益,所以,李己轩的行为构成受贿罪。
第二种意见认为,这100万元是股权转让差价款,但是属于“资管委”所有。理由是“资管委”在向“洪江二轻”支付66万元的价款以后就获得了“洪江二轻”原持有的59.4万股法人股的股权。所以这100万元属于在股权转让种的差价收益,应当属于“资管委”。而李已轩不是“资管委”工作人员,应当按照主犯何述金的犯罪行为性质定罪,所以,李己轩的行为构成职务侵占罪(的共犯)。
第三种观点认为,这100万元是股权转让差价款,但是属于“洪江二轻”所有。理由是在100万元的差价款的所有权应该随同这59.4万股股权联系在一起,在同“日升公司”签订协议以前,这59.4万股法人股所有权并没有转让到“资管会”,而是仍然属于“洪江二轻”,那么把它转让给“日升公司”后,所得的这100万元的差价款也应当属于“洪江二轻”。因此,李己轩的行为属利用职务之便侵吞“洪江二轻”的财产,所以,李己轩的行为构成贪污罪。
笔者同意第三种观点,因为本案中何述金与鄢彩宏明确商定59.4万股的转让股价是每股2.8元,那么59.4万股法人股的总价额应当是166万,而在合同中载明的转让价款却为66万元。,这100万元就是59.4万股法人股转让的差价收益,当事人都明确知道这100万元是59.4万股股权产生出来的利益。而由于这59.4万股法人股的股权在转让给“日升公司”之前,一直属于“洪江二轻”。因此,这笔差价收益款也应当属于“洪江二轻”。李已轩原是湖南省洪江市二轻工业局局长、二轻工业总公司经理、二轻集体手工业联社负责人,属于国家工作人员之列,不符合“职务侵占罪”的“公司、企业或者其他单位的人员”的主体构成要件。并且这100万元系股权转让的差价,并且应当归属于“洪江二轻”,非法侵吞的是本单位的公共财产。一审法院认定的100万元既不属于“洪江二轻”也不属于“资管委”所以构成受贿罪是错误的。
本案中被告人李已轩身为国家工作人员,勾结他人在集体单位股权转让活动中,共同非法侵吞本应当属于“洪江二轻”持有的股权转让产生的增值100万元,实际分得60万元,其行为已构成贪污罪,按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条的规定“公司、企业或者其他单位中,不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结,分别利用各自的职务便利,共同将本单位财物非法占为己有的,按照主犯的犯罪性质定罪。”应当以贪污罪论,且在共同贪污犯罪中起了主要作用,是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二审法院将其行为性质改判为贪污罪是正确的。

从“过劳死”漫谈人力资源管理科学——用科学发展观反省人力资源“强化”管理

张喜亮


一、过劳致死的社会原因之思考

  偶读韩国之报道,全世界工作时间最长的国家当属中国,年均过劳致死约60万人,知识分子的寿命十年来缩短了6岁。零点调查&指标数据于2005年9月利用电话、约访、mail、传真等多方式在北京、上海、广州、武汉4城市对跨国企业员工进行的访问调查,结果显示,在中国境内的跨国企业员工中,逾90%的员工都有“过劳”现象,5%的员工具有10项以上的症状,随时可能结束生命。这些数字的真伪不得而知,但是,近年来我国发生的过劳致死的事件似乎有越来越多的趋势。清华大学的两位教师因为过度劳累而相继辞世,后来又有上海的陈逸飞先生过劳致死,又闻北京的出租司机猝死,广东某女工连续做工几十个小时而猝死,何为员工过劳而死,演艺名星过劳而死或不寿而终者亦非罕见。遍查网报,过劳之死者似乎没有明显的行业特点,有高级知识分子也有官员、有脑力劳动者也有体力劳动者,还有自由职业者,教授、博士“无因”自尽等等不乏报端。
  这些人猝死的原因,也许会有很多的解释,比如身体健康不佳、个人心理素质问题等等。但是,有一个基本的事实不容否认,这些人大多长期处于高度紧张的状态,而其高度紧张的原因之一就是工作压力过大。北京出租汽车司机,他们每天的工作时间平均在12个小时以上,每星期几乎就没有正常休息的时间。这样的工作强度就是在西方的资本主义国家也不多见的。知识分子的情况就更是如此了,社会转型的过程中,他们承担着良知和道德的重压,有的高校教师不堪重负自绝生命。当今社会,各行各业的人士无不是在精神的或身体的或兼而有之的某种高度压力之中,就是那些公务员和企业管理者们也无几不是处于这样的状态。据社科院的研究报告,国人有约1600万的人处于某种精神病症的状态,且有60%未曾接受过任何心理治疗。
  过劳致死的事件并非主要是死者个人的原因,而是有其深刻的社会原因。这种现象的出现要求我们必须从科学的发展观着眼,站在构建社会主义和谐社会的高度,重新审视社会文化建设。曾几何时,似乎全社会都鼓吹的中国劳动力价格低廉、劳动力竞争优势等等,这样的观点实际上是忽视和漠视人性的潜意识之反映。这种观点波及到企业等各种用人单位中,就是为追求金钱效益而不惜人力,长期以来,我们的人力价值被严重低估。回想当年,党中央、国务院既定改革目标是改革那些与生产力不相适应的生产关系的环节;可是,在实施改革的时候我们似乎是在绞尽脑汁地采取各种手段改革生产力:不思从提高管理水平和改进技术素质方面推动发展,不思群策群力集中全体员工的智慧来实现单位的进步,却专注于迫使职工服从和几乎是无节制地降低人工成本,从推销满负荷工作法到超负荷工作。劳动强度不断加大,不顾职工的心理和身体的承受能力,一味地实行“强权”管理:甚至提出口号:“今天不拼命干工作明天即拼命找工作”、“进了厂门放下一切自由”,实施所谓看似合理的“末位淘汰”等等,这些几乎成了“具有中国特色”的“管理学”。这不能不说是造成过劳致死的重要原因。
  过劳死(karoshi)这个名词见于2002年的牛津网上英语辞典,源于日语,是指“在非生理的劳动过程中,劳动者的正常工作规律和生活规律遭到破坏,体内疲劳淤积并向过劳状态转移,使血压升高、动脉硬化加剧,进而出现致命的状态”。多年前,美国疾病控制中心已正式将此病症命名为“慢性疲劳综合征”,并拟定了相应的诊断标准。

二、科学发展的人力资源理念是预防过劳死的根本

  竭泽而渔只能是一时之利,可持续发展才是长久之计。避免过劳致死必须建立科学发展的人力资源管理理念。
  第一,预防过劳致死就要在全社会倡导人本至上观。
  物质是基础但社会毕竟是人的组织,人的组织就必须以人为本。所谓人本至上,是相对于物质至上而言的,要求我们必须从人的本性、人的文明出发思考问题,而非物质的最大化。作为管理者一定要懂得惜民力,作为社会的一个分子要懂得“仁者爱人”。中国确实有着丰富的劳动力资源,但是,这不能是把全社会的人按照权力和金钱的标准地割裂开来的理据。物欲横流并非英雄本色,人欲文明才是天理的映照。从人的本性而言,他人的生存正是自己生存和生存意义的前提,这是人的社会性之本质所决定的。构建和谐社会的战略,既是我们重塑社会意识形态的基础,也是新的社会意识形态的内容。和谐社会是充满着诚信友爱和活力的社会,是公平正义和民主法治的社会,是人与自然和谐相处的社会。人本至上的观念将不再使人们之间产生极度紧张的关系,心理的健康和生理的平衡,使工作成为一种快乐而不是愤闷。
  第二,预防过劳致死要在全社会倡导科学发展观。
  所谓科学发展观应当是指以科学的态度认识和发展我们社会,科学发展观要求我们理性地遵从规律,实现人的全面发展和社会的全面进步。首先是人的全面发展,人的全面发展是社会全面发展、真正进步的基础。如果人的发展是畸型的,即没有仁爱之心,那么,社会就必然是充斥着敌意和争斗。那种不顾他人的心理和生理的承受能力而有意或无意地强迫他人的行为,那种歇斯底里地把职工当成螺丝钉所谓“强化”管理的行为,其实主要是一种不健康的心理使然。“强化”他人的过程中,自己也处于一种高度紧张和压力之中。那些官员和一些管理者们,心理的高度紧张和失控的现象,其中不无“强化”自己和他人的因素。在人的全面发展的基础上才能实现社会的全面进步,古有人云:修身养性方能齐家治国平天下。国家的发展在于人民的幸福,如果没有人民的幸福就不是真正的社会进步。而幸福不只是物欲一个方面,常言道:没有钱是不能的,但是,钱也绝对不是万能的。当我们能够按照人性的发展和社会进步的规律来设计我们的管理制度,就不至于出现过劳致死的问题。发展是硬道理之发展应当是人的全面发展和幸福,其中绝对没有以人的过劳而死积累财富的涵义。
  第三,企业的发展不只是加大劳动强度这样一条路。
  提高企业效益的根本在于劳动效率,提高劳动效率有很多的方法,无论哪种办法都比加大职工劳动强度、降低劳动力成本来得更有效果。延长工时且拒绝依法支付延长工时费用。这样的做法,一方面承担着法律制裁的风险,另一方面劳动者处于过度疲劳状态工作,其效率也不会很高。在培训职工技能和改进技术设备等方面做些努力,就能够持续而稳定地提高劳动效率;在均衡安排生产方面做些努力就不至于大量延长工时;注意减少浪费和节约开支,就不在于支付不起必要的延长工时费。还有,一些单位假强化管理之名,不分青红皂白地一律严格考勤,甚至加大罚款力度,以罚款来实现降低劳动成本的目的,——这些与管理的内涵相去甚远了。其实,如果用人单位能够针对不同工作岗位的性质而综合运用多种工时制度,就可以大大减少管理的成本。综合运用多种工时制度不仅可以减少成本还可以赢得职工的赞誉,使职工在有效的工作时间内更好地完成工作任务。职工参与管理,也是提高效率降低劳动成本的好办法。相反,一味地所谓强化管理,职工在高度疲劳的状态下工作,一旦出现伤亡事故,所造成的声誉和经济等方面的损害,是那些“强化”手段所产生的所谓效益无法抵折的。
  第四,预防过劳致死的外力手段就是执法必严。
  导致劳动者过劳致死的另一个原因,就是用人单位不执行劳动法律、法规和政策,而政府职能部门实际上对此也采取了不告不理或甚至文过饰非的态度。劳动法律就这样被束之高阁。出租司机的劳动时间严重超标的问题,路人皆知,何以不能得到解决。由此便不难理解为什么会出现过劳致死事件了。政府对用人单位执行劳动法律的监管应当不折不扣,自劳动法赋予劳动者享有带薪年休假的权利至今国务院终于颁布了职工带薪休假条例,用人单位必须严格执行之。完善劳动法律还应当赋予劳动者拒绝“过劳”的权利。时逢世界经济危机,藉此提升技术水平、保障休息权、减轻劳动强度,不失为扩大内需、增加就业、尊重人权的明智选择。这也是亡羊补牢、避免过劳致死之有效的办法。
  第五,预防过劳致死还需建立职工压力援助制度。
  社会处于转型的过程中,各种矛盾的出现和各种冲突的产生也是在所难免的。物欲横流、生活奢靡,难免使人们迷失心智;以获得最多的物质财富为硬道理,便忘记了生活本身的真正意义。经济危机的来临将使人们的心理压力剧增,过劳的个人冲动或许会被激发出来。所以,预防过劳致死还需要在社会和单位中建立职工心理压力的援助制度。进入二十一世纪以后,新加坡社会也是处于转型时期,针对这样的情况,各NGO组织多设立了心理辅导机构,新加坡职工总会的一项重要工作就是对职工进行心理辅导援助,国家主办的社会心理辅导机构也比较发达。胡锦涛总书记曾经批示,“完善工会领导的职工维权机制很重要”。工会应当依法承担起职工维权的职责,辅导职工学会健康的生活和工作方式,在减轻职工工作压力方面多做一些工作。

  结束语:
  一个和谐的社会,是能够以法律和道德的手段调适利益冲突的社会,道德的观念应当在社会生活的各个方面都得到贯彻。首先应当是领导和管理阶层必须树立人本至上的道德意识,这一点,在一个以权力为中心的社会更显得重要。出现那么多的过劳致死的事件,不能不警醒我们的社会认真反省道德的缺失。科学发展是可持续的发展,发展是硬道理之发展是人的全面发展和社会的文明进步,从科学发展观认识我们的社会,必须摒弃物欲横流的腐朽思想、塑造人本至上的人力资源管理理念。
(2008.11)