姚辉 中国人民大学法学院 教授
雷震文


关键词: 文艺批评 名誉权 权利冲突
内容提要: 文艺批评因其批评“个性”极容易招致名誉权的非难。在笔墨官司中，言论自由与名誉权的冲突是个颇为棘手的问题。二者的平等性，使我们无法从中得出孰轻孰重的一般性判断，而仅能从文艺批评公共性以及其区别于其他作品的特殊属性出发，采取给予其更大宽容的基本立场。在此立场下，文艺批评的范围决定着言论自由优势的有无、强弱，可以从宏观上反向勾勒出名誉权的界限范围。而责任构成和抗辩事由最终决定责任的有无，因而其对名誉权界限的反映则是明确和具体的。


范曾诉郭庆祥名誉侵权一案（以下简称本案），让人们再次见识到了学术批评与名誉权之间剑拔弩张的紧张关系。文艺批评所代表之言论自由，与人格权法上名誉权所维护之人格尊严，二者可谓伯仲难分，却又总是针尖麦芒相峙不下。近年来，随着传播手段的不断发展，言论自由与名誉权大有关系越处越僵的趋势。文艺家迭出不穷的笔墨官司一再敦促我们去认真检讨：表达自由、文艺评判的底线究竟在哪里，该如何划清正常的批评与侵害名誉权的界限。

一、基本立场：应给予文艺批评更大的宽容
1．权利冲突中的棘手问题
近年来，权利冲突问题在法学界引起了颇为激烈的讨论。学者们的笔墨大多集中于对权利冲突是否存在以及如何化解权利冲突的探讨之上。在前一问题的争论中，言论自由与名誉权的对峙无疑为冲突存在论者提供了强有力的实证支援。而就冲突的解决而言，二者的碰撞却给既有理论提出了新的挑战。主流观点认为，权利冲突的解决路径包括权利位阶原则、利益（价值）衡量原则以及个案衡平原则。笔者以为，对权利价值以及诉讼双方利益的考量已经内含于权利位阶或个案衡平之中，因而，权利冲突的解决应主要遵循权利位阶和个案衡平两个路径。而将二者适用于言论自由与名誉权的冲突时，却遭遇了理论与事实的困境。

（1）位阶原则的困窘

普遍认为，权利位阶是最为有效和简捷的权利冲突解决思路。两相冲突的权利在位阶上的高下之分，为二者的取舍提供了最具说服力的依据。但是，位阶原则的运用须以权利间位阶差异的存在为前提，而言论自由与名誉权在位阶上的平等性，却使二者难以享受到位阶原则的眷顾。

权利位阶实质上是权利效力位阶或价值位阶。[1]亦即，权利位阶高低可以从效力位阶和价值位阶两个方面加以判断。效力位阶是实证主义的，以权利所在的法律规范的位阶为归依，价值位阶则是主观的，在效力平等基础上从对主体重要性程度的方面对权利加以区分。从效力位阶上看，名誉权虽未能与言论自由一样获得宪法的明文支持，却仍可借由“人格尊严”的“庇护”，跻身于基本权利之列，二者在效力位阶上应该是平等的。就价值位阶而言，无论是“说话的自由”，还是“做人的尊严”，皆为现代社会和个人所不可或缺，都带有根本性的价值。正如我们不能说明吃饭和穿衣服哪一方面更为重要一样，也无法说明名誉权保护相较言论表述、新闻出版自由哪一方面更为重要。[2]

（2）个案衡平的弊端

在权利冲突的化解中，位阶原则主要致力于抽象性权利取舍规则的构建，然而，权利间的平等性往往导致我们无法一般性地在二者间得出高下立判的结论。因此，有时不得不需要就个案进行具体的价值衡量。[3]个案平衡讲求对权利冲突发生时的诸种利益因素进行充分的考量，最大限度地实现个案公正，确实不失为一种解决问题的理想选择。然而，个案衡平对于法的妥当性的维护往往是以牺牲其稳定性为前提的。一切以时间、地点为转移的思想，首先不利于法律行为导向功能的发挥；而一方名誉受到贬损总是另一方行使其言论自由（权利）的副产品。[4]言论自由与名誉权冲突的常态性要求法律为人们提供通行意义上的行为指导，以尽量减少纠纷的发生。个案衡平实在难以挑起如此重担。此外，逐案平衡过多地依赖于法官自由裁量，容易引致自由裁量权的滥用。实践中，法院对言论自由与名誉权纠纷的裁判结果纷繁不一也是常为世人所诟病。诚如学者所言，具体解决模式虽然肯定能解决问题，能对个案作出判断，然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造呢？[5]

2．言论自由的倾斜保护
在两种法益发生冲突的情况下，法律对其中一种法益作出倾斜保护是必要的。[6]虽然这种倾斜保护仅限于初始和表面意义上的，并非终局、确定性的判断。但其首先向社会透露了法律的某种基本态度，使人们获得方向意义上的行为指引，一定程度上摆脱了无所适从的尴尬境地。在缺乏明确裁判依据的情形下，这种倾斜保护对裁判的作用是十分明显的，其为法官的自由裁量提供某种原则性的指导，不但限制了自由裁量权的行使，还通过影响裁判标准的倾斜和责任认定标准的松紧程度，左右着相互冲突的两项权利的诉讼命运。

倾斜保护虽只是赋予权利冲突一方某种先发优势，但毕竟其仍是在原本平等的二者间人为地制造出一种歧视，因此，应该向谁倾斜必须拿出足够充分且正当的理由。有学者从有利于社会的更加开放和改变社会的封闭性出发，认为应该确立言论自由高于名誉权的制度配置。[7]笔者认为，这种结论决定理由的逻辑是缺乏说服力的。偏倚名誉权的一方，同样可以抛出人格尊严是宪法的核心价值和所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位的理由。言论自由和人格尊严都不是绝对的，二者发生冲突时，有时可能是言论自由优先，有时却可能是人格尊严优先。究竟应采取倾向于何者的立场，应当取决于权利发生冲突的领域。

借鉴政治哲学关于政治国家与市民社会的划分，我们可以将人类生活整体划分为社会公共领域与私人领域两部分。社会公共领域得成于私人权利的让渡，公共领域中的人和事往往牵涉公众福祉，从维护公共利益的角度出发，应当鼓励公共在积极参与。而在私人领域中生活则大多与他人无关，推崇私人自决，要求社会保持最大限度的节制。就权利的属性而言，言论自由主要体现个体对社会的能动，是人们积极参与公共生活的主要方式，而名誉权则偏性于社会对个体的维护，凸显个人的一己私利。因此，在公共领域中，言论自由应该得到彰显，而名誉权先发性的优势则应该在私人领域获得。

就文艺批评而言，且不论作为其批评对象的文艺现象原本便是社会现象之一角，仅就其以批评所促进的文艺繁荣中所包含的公共利益，便可以将其划归公共领域无疑。学术批评、艺术评论、知识探讨、思想交锋，这些言论的公共性自不待言。[8]因此，文艺批评应属于社会公共领域中的一个部分，在该领域中，言论自由理所当然地获得了法律的倾斜保护，其应当享有比名誉权更为宽广的权利空间。

3．文艺批评自身的比较优势
公共领域范围广泛，其麾下远非文艺批评一家，文艺创作、新闻作品等的公共性已是不争的事实。对文艺创作、新闻作品中言论自由同样加以倾斜保护也已成为学界的共识。然而，给予文艺批评更大宽容的基本立场却并不满足于这种一般性的倾斜保护。它还包含着相较于另二者而言获得保护程度更大的内涵。此乃文艺批评相较于其他作品所具有的程度上的比较优势。在新闻侵权和文艺作品侵权裁判已日臻成熟的语境下，文艺批评可以借由这一比较优势进一步廓清其中言论自由范围：如果某种言论幅度在新闻作品和其他文艺作品中获得了许可，则在文艺批评中更不能被认定为侵权。

文艺批评的比较优势实际上是赋予其更为超然的地位，而这一地位的取得则有赖于文艺批评自身的特殊属性：

首先，文艺批评与新闻作品不同。新闻报道的主要功能在于促进信息的交流与传播，满足公众的知情权以及实现舆论监督。而文艺批评则以评判者的名义表达具有鲜明个性的批评态度，坚守某种审美立场，对纷繁复杂的文艺现象做出判断和评论，对于规范、引导文学艺术的创作生产，促进文艺的发展繁荣具有重要作用。[9]客观、公正是新闻作品的基本要求。强调作者的新闻创作必须以基本事实为归依。而文艺批评更倚重于批评者的主观判断，彰显其审美立场和学术思想。文艺批评不仅衣着言论自由的“黄马褂”，更是与思想自由、学术独立“沾亲带故”，在面对名誉权的责难时腰杆自然要挺得直一些。

其次，文艺批评亦有别于一般文艺创作。普希金曾将文艺批评界定为“揭示文学艺术作品的美和缺点的科学”，诚哉斯言。文艺批评虽然包含着褒扬的内涵，但其功能的发挥则更多依赖于批评。文艺批评主要以“批评”来促进文艺的发展，批评得越彻底，就越有助于作者创作水平的提高和文艺的繁荣。批评当然带有否定的意味，给批评对象带来不快甚或难堪则是在所难免。若忽视批评的本质，将之与一般作品一视同仁，则批评只能流于形式或演变为曲意的奉承附和，失去了文艺批评本身的功能。一如西方有人所述名言，“若批评不自由，则赞美无意义。”给予文艺批评更大的宽容，是其本质使然。

二、文艺批评的范围
基于给予文艺批评更大宽容的基本立场，一篇作品能否被纳入文艺批评的范围内，决定着其能否在与名誉权的角逐中取得先发优势，以及能在起跑线上与后者拉开多大的距离。言论自由在文艺批评中的地位是强势的，但如果作品超越了文艺批评的范围则可能要忍受名誉权更为严厉的苛责。因此，文艺批评的范围在某种程度上扮演着划分言论自由与名誉权界限的大分水岭的角色，从宏观上勾勒出二者的“势力范围”。

关于文艺批评范围的界定，文艺界的学者认为，文艺批评是对文艺的批评，从作家、创作、作品到读者以至文艺思潮，无一不在批评的对象范围之中。具体说，包括文艺思潮、文艺运动、风格流派、作家作品、读者鉴赏接受，以及与之相联系的社会生活和文艺批评自身等各种有关的问题。[10]实践中，文艺批评引起的名誉权官司多因对文艺家的批评而起，因此，有必要对有关文艺家的批评问题做进一步的探讨。一般而言，作者与文艺家作为文艺创作中不可或缺的一部分，将其作为文艺批评的对象并无太大问题，实践中这样的例子也不胜枚举。但是，社会生活多元化所带来个人角色多样性是十分明显的，并非文艺家的一切都是文艺的。因而，对有关文艺家的文艺批评范围作出限定尤显必要。有学者认为，可以对作家和文艺家的经历、世界观、创作风格、创作方法、思潮归属、美学特征以致创作手法、技巧等进行文艺批评。[11] 我们认为，这一范围虽然明确且安全，但并不周延。实践中，对文艺家在此之外的批评大量存在，绝对地将之排除于文艺批评之外显然于现实不符。从本质上讲，文艺批评主要是将文艺家作为一种文艺现象加以批评的。而文艺家的某些方面是否属于文艺现象，则需以是否具有文艺相关性加以判断。若文艺家的某些表现或品质可能对其文艺创作产生影响或者反映出了文艺界的某种风气或趋势，则将之纳入文艺批评的范围是无可厚非的。而对文艺家与文艺无关方面如生活作风等妄加评论则已然超出了文艺批评的范围，不应享受法律对文艺批评的优待。

结合本案而言，对象性的思维应该说是很符合法律人的口味的，但在本案一审判决篇幅不长的说理中，法官却向我们透露出了“对范曾的诗、画、书法、作画方式”的评论应当加以限制的态度，进而不允许对其“做出了贬损的评价”。这体现出了裁判对文艺批评范围的不大了解。“诗、画、书法”作为作品，“作画方式”属于创作的反映，当属文艺批评的对象无疑。在对象正确的前提下，文艺批评有褒有贬，自属当然，何必予以限制？文艺批评，不针对作品和创作，还能针对什么？判决书在该问题上的判断逻辑，使人有些摸不着头脑。

三、责任构成
国务院 中央军委


国务院、中央军委批转民政部、总政治部关于做好移交地方的军队离休退休干部安置管理工作的报告的通知
国务院、中央军委



国务院、中央军委同意民政部、总政治部《关于做好移交地方的军队离休退休干部安置管理工作的报告》，现转发给你们，望认真贯彻执行。
大批军队离休退休干部移交地方安置，是一项新的工作。这部分同志在长期的革命战争中，在社会主义建设和军队建设中，作出了重要贡献。做好他们的安置工作，对搞好军队建设，加强军政、军民团结，促进社会主义现代化建设，具有重要的意义。这是全党、全军、全国人民的一项
重要政治任务，各地区、各单位要切实加强领导，有关部门要积极负责，齐心协力，共同做好这项工作。

附：关于做好移交地方的军队离休退休干部安置管理工作的报告
根据国办发〔1983〕54号文件规定，军队离休干部移交地方后由民政部门管理。这些离休干部，在长期的革命战争和建设事业中，为党和人民作出了贡献。现在，他们年老体弱或因战因公致伤致残离休回到地方。妥善安置这些同志，对于巩固部队，促进军队现代化建设，加强军
政、军民团结具有重要意义。为了做好这项工作，我们征得国家计委、财政部、劳动人事部、城乡建设环境保护部、教育部、公安部、商业部、卫生部、国家物资局、总后勤部等有关部门同意，就有关的几个问题报告如下：
一、关于移交地方安置的军队离休干部的范围
当前移交地方的军队离休干部，是指符合国务院、中央军委〔1982〕16号文件规定的离休条件的解放战争时期入伍（含参加地方革命工作时间，下同）的团职或行政十五级以下和相当职务（职称）、级别的干部，以及抗日战争时期入伍的营职或行政十九级以下和相当职务（职称
）、级别的干部。其他离休干部，待地方具备了接收安置条件后，再逐步移交地方安置管理。
已经移交地方安置的军队退休干部改为离休的，继续执行劳动人事部劳人老〔1982〕10号文件的规定。
二、关于军队离休干部移交地方后的待遇
根据中发〔1982〕13号文件关于老干部离休后“基本政治待遇不变，生活待遇还要略为从优”的精神，军队离休干部移交地方后，暂时保留军籍（不发军服），其生活待遇原则上保持军队离休干部的标准。生活待遇包括：工资、粮油标准、医疗（包括无工作的直系亲属）、交通
费、公勤费、服装费、房租补贴、水电补贴、冬季取暖补贴、残废金、护理费、副食品价格补贴、粮价补贴（按安置地区的标准）、洗理费以及福利费、特需经费、探亲路费、丧葬费、抚恤费和遗属生活补助费等。
军队离休干部的特需经费、福利费，由安置单位统一掌握。特需费主要用于解决他们的特殊困难和必要的活动经费开支。
军队离休干部移交地方所需的各项费用，当年剩余月份的由军队一次拨给地方的安置部门，具体办法由民政部、总政治部、总后勤部制定；从移交后的第二年起，由各省、自治区、直辖市财政和民政部门，根据当年实际接收人数，编列经费预算，于下年初分别上报财政部和民政部核批
下达，并列入地方预算。
三、关于各有关部门的分工
安置军队离休退休干部，任务繁重，工作艰巨，涉及许多部门。各级政府必须加强领导，各有关部门都要把完成这项任务当作自己应尽的职责，积极承担，既要分工负责，又要密切配合。根据中发〔1980〕72号，国务院、中央军委〔1981〕39号和国办发〔1981〕3号
文件中关于部门分工的精神，建议将有关部门的分工重新明确如下：总政治部负责提出安置人数计划；财政部负责离休退休干部的经费安排；国家计委负责下达建房经费指标和建房任务；各地人民政府负责住房建设的征地；城乡建设部门根据城镇建设规划和离休退休干部的需要负责安排住
房用地、设计和施工；物资部门负责建筑“三大材料”和车辆的安排；房管部门负责离休退休干部住房的管理和维修；劳动人事部门负责管理人员的配备和离休退休干部按规定随迁家属、子女的工作安排（包括待业子女的安置）；教育部门负责离休退休干部随迁子女的转学、入学；公安部
门负责离休退休干部和随迁家属的落户；粮食、商业部门按有关规定负责粮、油、副食品的供应；卫生部门负责离休退休干部的医疗；民政部门负责离休退休干部的安置审批和接收管理工作（包括住房分配），各项经费预算的编造，生活费的发放，政治学习、组织生活的安排以及去世后的
有关事宜。
为了加强对离休退休干部安置管理工作的领导，协调各有关部门的工作，县以上各级人民政府应根据国发〔1983〕171号文件精神，建立健全相应的机构。
四、关于管理机构设置、人员编制和车辆配备
为了做好对军队离休干部的管理和服务工作，根据中发〔1982〕13号和中办发〔1984〕18号文件精神，本着军队离休干部移交地方后，基本政治待遇不变，生活待遇还要略为从优的原则，考虑到当前国家财政的困难和做好管理服务工作的最低需要，对管理机构、人员编制
、车辆配备，提出如下意见：
要建立健全各级民政部门管理军队离休退休干部的机构。目前，地区以上管理此项工作的仅有五百人，承担繁重任务很困难，需要补充的编制在地方总额内调剂解决已不可能。本着精简精神，尚须再增加一千五百人的编制，在军队转业干部中选调，所需经费在财政部追加给地方的军队
转业干部经费中解决。具体分配方案由民政部、劳动人事部、财政部共同下达。
至于县（市、区）级直接为军队离休退休干部服务的工作人员，在民政部门的编制之外，列事业编制。
全国所需工作人员与安置军队离休退休干部人数的比例为一比五。
全国所需车辆与军队离休退休干部人数的比例为一比十五。国家计委、国家物资局、财政部和民政部根据需要和国家车源的可能逐年分批解决，纳入年度分配计划统一平衡戴帽下达。地方有条件的，也要给以积极支持。
关于人员和车辆的配备，以充实和加强基层为主。要从实际出发，安置人数较多、居住点比较集中的地方，配备比例要小于居住比较分散的地方；交通、医疗、生活供应等条件较好的市、区，配备的比例要小于县属城镇；大、中城市的配备比例要小于小城市。
直接管理离休退休干部的机构的开办费，按照略低于军队各级老干部管理机构的标准执行。附属建筑（包括活动室、医务室、管理人员办公室和宿舍、车库等），可按离休退休干部住房面积的20％修建。
今后，随着安置任务的增加，所需工作人员、车辆、附属用房及开办费等，均按上述比例和标准增加。
五、关于各项经费的开支渠道
建议在国家预算支出科目中的“抚恤和社会福利救济费类”下面增设军队离休退休人员经费的具体科目。安置军队离休退休干部所需的建房（含附属建筑）经费，由财政部专项安排，在“基本建设拨款类”单列科目。房屋维修费用的差额，在离休退休经费中解决。军队离休干部（及其
直系亲属）、退休干部的医疗超支费用由地方财政解决。财政部、国家计委、民政部可按照上述原则，具体制定军队离休退休干部的经费管理办法。
以上报告，如无不妥，请批转各省、自治区、直辖市人民政府和国务院有关部委以及人民解放军军以上单位贯彻执行，并建议以国务院、中央军委的名义，委托民政部、总政治部召开军队离休退休干部安置工作会议（各省、自治区、直辖市人民政府负责这项工作的领导同志和军队各大
单位政治部的负责同志参加），部署这项工作。具体交接安置办法由民政部、总政治部制定。



1984年12月3日