论应建立国企并购中权责对等的民事
赔偿责任体制若干问题

范一丁
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摘要：责任的建立无疑应建立在与其相对等权利的确立的基础之上。对于国企并购中国有资产流失的防范，在体现有效性上所存的问题，应刻就是“防不胜防”的局面所反映的规则体系缺口的存在，即在对过失责任的追究上，以行政和刑事责任为主，而对民事责任的追究有所忽略。因为在体制上存在着权责不对等的软肋，所以欲施不能。对造成国有资产流失的过失行为,固然可以撤职和法办，但大量流失的国有资产却无法挽回，这种状况应当使我们去慎审有关对“法律责任”构筑的是否只是一条难敌冲击的虚设防线?是否正是因为缺少民事责任的设置，造成了这种虚设？我们应该将民事赔偿责任从以往观念中“次要”的位置上提升起来，也就是对法律所能做到的“处罚”和“挽回”，给予一种全新的视觉关注。对国有资产的管理经营者，即履行“出资人职责”的代表，做为具体的责任人，应设置与其责任相对等的权利，从而使对其民事赔偿责任的追究达到有效的目的。

关键词：国企并购 国有资产流失 民事责任追究
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一、受委托行为人责任的现有设置
以现有法律规制和行政法规体系对履行“出资人”职责的代理行为人责任的明确，应该是紧密和繁杂的，但却并不因此而体现出有效与合理。一方面在于与法律规制的相 联上，存在脱节的不和谐；另一方面则是行政法规体系内构置所体现的密而有疏，以及杂乱所造成的处处皆是戒条，但处处皆有空可钻，诸多概念化的定制和容易规避的具体规则，往往形成处罚设置的虚化（如行政处分中的警告和撤职等），不具有法定的规范形式。因而处罚设置虽然繁多，却在事实上不能起到应有的防范作用，因此，对有关履行“出资人”职责的行为责任人，其责任明确的合理性探究，欲从实质上求得有效，与在形式上符合法律的逻辑结构的两方面的结合，是有关认识得到明确的出发点。
1、有效性追求的迷误
从结果上看，对国有资产要求“保值增值”无疑是简单明确的，但因为这种结果主要通过市场运作来完成，这就会必然导致目标与市场运作机制之间难以确切“预测”的复杂关系，同时，具体操作的行为责任人因具体而依据的“道德”的不可控制，形成了第二层关系存在着复杂的动态特征，使原本简单的目的实现变得过程复杂和难以准确控制，这应该是已被充分认识到的。问题是，市场的可变与人的可变是否应该理性地改变过去对要求国有资产“保值增值”的不变目标？显然存在着另一矛盾：即上述目标要求的确定性的底线如果被突破，那么对国有资产运作的明确方向将失去，这是不可能的。因此，“带着镣铐跳舞”的允许“自由”范围，应当是我们对有关行为人责任明确的基础。
〈1〉经营管理行为人责任
“自主经营”权对于国有企业而言，相对于“出资人”所主张的所有者权益，其“独立性”应该是一个动态的概念。所有者权益在国有企业处于独资或控股情况下，企业决策实际上被操纵，“自主经营”的内涵在某种状态下仅只是指生产或经营中发生的具体行为决定权，然而这种具体的决定权却在若干行政规章中变得时大时小，区位不定，边界模糊，因此而对应的企业经营行为人责任，就变得失去确定性，并因多重操纵所导致的复杂关系，其内涵并不明晰，难以清楚解释，尤其是在国企并购中，经营行为人虽已失去对“分立、合并”的决定权，但仍要对具体操作的失误负责，因为“决定权”不包括具体的行为，行为的客观与意思表示的主观相分离，从而造成责任明确上的难度。
1、111 确保转让有利的职责。2003年《企业国有资产转让管理暂行办法》第9条对“所出资企业的职责”确定中，明确之一为：“研究企业国有产权转让行为是否有利于提高企业的核心竞争力，促进企业的持续发展”，显然，“研究责任”不是一种确定性的职责，研究有无结果，是否正确，都是不能有确切保证，当然，国有产权转让是否有利于“提高企业的核心竞争力，促进企业的持续发展”，本身也是不确定的，但“职责”应该是确定的，否则无法确切其对“过失”后果所负责任的形式。即与处分或处罚的准确相对应的应该是义务的准确性，目前情况显然存在来自于两方面的顾虑：一是对转让后果的“预测”本身就是不确定的，很难因此而确定其义务范围；二是对有关实际上是出自主经营自主产生需要的产权转让行为，如果不以某种职责形式来要求“有利”的后果的保证，将使产权转让失去实质上的积极意义，即对国有资产“保值增值”的核心职责要求而言，既使某种不利的后果会发生在转让以后，也必然存在着对这种状况的疏忽或故意所为的可能，因此，有关“研究”的含混不清的“职责”要求，即使不以这种形式出现，也会以那种形式出现，问题是这种似是而非的要求，难以体现“规定”有用和有效。
1、112 经营中发生的管理责任。与监督者管理所不同的是，经营者管理按现有行政法规比较集中的体现是，企业做为经营者，在产权转让中负有组织、设计、联系以及上报下落实的若干具体实施行为责任。2003年《企业国有产权转让管理办法》第9条第（一）项规定：企业应“制定所属企业的国有产权转让管理办法”，这与其第8条第（一）项所规定的国资监管机构监管职责有所区别，即“制定企业国有产权交易监管制度和办法”中的“监管制度”与“管理办法”的区别，应该说是在分级分工是中有所明确的，但“管理办法”和“实施办法”在某种含意上是容易混淆的，因为企业并不具有转让的决定权，其管理实际上就是实施组织、设计和落实，但该条的含意应该体现在另一方面，即企业的“自主经营”应有的对行为人责任而言的主观能动性保证。企业应该在产权转让具体实施过程中，包括产权界定、资产评估、公开信息、选择交易机构、签订转让协议等行为过程中，负有具体的积极义务，但以此做为行为人责任的依据，却显得过于宽泛，这种宽得多的要求，做起来容易，评价却很难，好坏难分，正确与疏漏，都要寻找其它依据才能确定。问题是很难以此确切对其义务设置必然产生的逻辑后果，即对这种义务的处分必然很难确立。当然，有关经营管理的义务，实际上是一个内涵很大的概念，对于“办法”而言，难以具体，但至少对企业“制定所属企业的国有产权转让管理办法”应有准确的表述，并应在体现“管理办法”中“管理”的内容上与其它行政规章的规范相衔接。《全民所有制工业企业法》第3条规定企业的“根本任务”是“发展商品生产，创造财富，增加积累”，即对社会和对企业自身发展的双重任务，第20条对“合并、分立”时“保护其财产”的规定，是原则性的企业“管理”行为责任，第47条和第52条对“厂长”和职工代表大会有关对“经营方针、长远规划、年度计划”的“决定权”和“听取厂长报告”的参与权，在发生并购中，与有关上述行政规章不无矛盾之处，即有关“决定权”的大小边界不清。根据现有行政规章，重大事项“决定权”显然已从厂长手中移至国资监管部门。问题是以“经营方针”和“长远计规划”、年度计划等形式所涉及的对并购确定的责任，在《企业国有产权转让管理暂行办法》第11条明确的“内部决策秩序”包括可行性研究、总经理办公会审议，形成书面决议，“涉及职工合法权益的”，要听取“职代会意见”，企业因“内部决策”而产生的经营中的管理责任，当然不是“决定权”所导致的责任。这种经营中的管理责任的“过失”体现，除未按规定程度进行外，在决策中的“失误”，或在“经营决策”的掩盖下的某种故意“损公”行为，却会因为在法律形式上体现的无实际的“决定权”，而被疏忽和放过。或者反过来看，对其“失误”或“故意”的追究，在法律形式上不能形成权责相对应的法律责任基础。在这方面，《企业国有产权转让暂行办法》第33条所明确的“法律责任”，包括“警告”和“纪律处分”，以及“负赔偿责任”，“追究刑事责任”。显然有关“负赔偿责任”的规定是一个亮点，但在对“责任”的假设上，主要是程序上的违法违规行为例举，如违反内部决策程序、超越权限、提供虚假会计资料和未经审计、评估等，实际上并未涉及“并购”的经营决策“失误”责任。1999年《国有资产流失查处暂行办法》第6条（六）项中规定“滥用企业经营权，造成国有资产流失的”，和该条第（十）项规定的“其他应查处”的行为，对上述经营决策权的“过失”责任的确定为“滥用”，即“不受所有者约束”，与该条第（七）项规定的“非法干预企业经营权”，形成一种难以分辩的混同。也就是因为这种混同，在与“所有者”完成“沟通”后，“滥用”和“非法干预”都可避免，而这种“沟通”实际上完全可能会变成内部的“恶意串通”，法律规则对此无所作为，是因为不可能还是没有去做，是值得深思的。显然，市场规律支配下的经营管理行为，不可能由法律规则来代替，但是，在认识市场规律的条件下形成与此相适应的法律规则应是可以完成的，即对经营者的“利益”捆绑，使之与“负赔偿责任”相对等，以后者论，应是走出上述迷误的途径之一。
〈2〉 监督管理民事行为人责任
出自于“出资人职责”的监管和上级主管部门的监管，由于“出资人职责”概念的提出，出现了在实际操作中难以明确区分的情况。无疑，《企业国有资产监督管理暂行条例》中对国务院和省、自治区、直辖市人民政府以及其它设区的市、自治州政府“代表”国家“履行出资人职责”，和国资监管机构根据“授权”而“履行出资人职权”，所体现的“私法主体”，与政府的社会公共管理职责的“公法主体”之间，存在着扮演不同角色的问题，也就是政府的权力被划分为公共管理权与所有者权缺乏必要的区界规则，不能确保这种权力不被混合使用，国资监管机构“不行使政府的社会公共管理职能”，但在设置上仍是行政机构。2001年《国有资产评估违法行为处罚办法》第3条规定，国有资产管理部门负责对“资产评估机构的违法行为实施处罚”，显然类似的“社会公共管理权”，应该不再由国资监管机构行使，但问题并不在于此，而是在于国资监管机构“管理”的行政手段虽然是“内部行为”，然而这种行为却被做为《公司法》和《证券法》等法律的“例外”而具有的“法律效力”，显然是由于“立法权”与“法律义务主体”的角色竞合，也就是造成由“立规”而需自守时的监督者缺位。
1· 121 被授权监督的行为人责任。
监督权相对于被监督者行为而言，其实现的前提应该是避免干预和混同于被监督者的行为。在这里主要的应有认识是，政府即便是对国有企业，也不应以行使社会公共管理的职权加以庇护或任意干涉，对企业行为的监督如果是出于社会公共管理职责的需要，就应体现对企业（不论它是国有还是私有）的平等性原则，否则就是越权。因此，对于“出资人职责”的概念引入，无疑是具有重要意义的。但“出资人职责”中为维护“所有者权益”而实现的监督职责，其属性应该是民事行为为主要特征，而不应是行政行为从而独立于现有民法调整范围之外。但因此而有的混淆是，出自于被授权的国资监管机构的具体行为人“过失”，往往被加之于“行政责任”而不是“民事责任”，也就是对有关应履行的监督职责在属性上仍被界定为“一种行政行为”，即实际行为中体现为行政权力的作为，或者是借用了“行政权力”来实现的行为，在形式和内容上出现相悖的情况。《企业国有资产监督管理暂行条例》第13条对“监督职责”的明确为：指导企业的改革和重组，派出监事会；对企业负责人任免，考核；对国有资产保值增值以“以统计、稽核等方式”进行监管。第38条对其监督的“过失”仅有“不按规定任免或者建议任免所出资企业的负责人”，或者“违法干预”，造成损失的“给予行政处分”，或“追究刑事责任”。《企业国有产权转让管理暂行办法》第8条规定的“监管”职责为：制定产权交易监管制度和办法；“决定和批准”产权转让；研究、审议“重大事项”等，其中“决定和审批”实际上是一种具体的“管理行为”，而不是监督行为。对于“监督”与“管理”的合并使用，其弊端正是在于“监督”不能。该办法第35条对“决定或批准”产权转让的“过失”责任，规定为“给予纪律处分”和“追究刑事责任”，体现了对“民事赔偿责任”的忽略，虽然在对企业经理、董事的“过失”追究中，规定的造成国有资产损失的，“应负赔偿责任”，但监督责任却没有相应的体现。这里存在的问题是，被授权的国资监管机构的“所有者权益”代表的角度，被等同于“所有者权益”的享有者身份，这是显然错误的。现有“监督”职责定义极明显地体现出向一种具体参与行为的“管理”方向趋移，即以直接的“决定和批准”代替监督，是不正确的。《企业国有资产监督管理暂行条例》第六章“企业国有资产监督”，以监事会的派 出及按照《国有企业监监事会暂行条例》来规范，并对企业财务进行监督，建立和完善“国有资产保值增值指标体系”等规定，应该说体现出“监督”的依法进行的特点，但对这种“监督”的过失，却缺少相应的责任明确。1999年《国有资产流失查处暂行办法》对“监督”中的非法干预做为行为责任之一，但于产权转让中的低价出售、压低评估等行为，并没有规定“监督”者的失职责任，即“决定或批准”中的“失查”行为责任，这仍然是一种将“代表”所有者权益等同于所有者的观念上的失误。
1 · 122 被授权管理行为人责作任
首先是国资监管机构的“管理”与所出资企业的“管理”之间的区别。从概念上认识，前者是在于实现维护所有者权益的“管理”，而后者是出自于经营的“管理”，属性上前者是一种“监督性”管理，而后者是处在“被监督”下的管理，其次是管理与监督的区别。监督显然是一种局外的控制和督查，而管理即使是出于监督的需要，也应是一种具体的参予行为，《企业国有资产监督管理暂行条例》第四章对“企业重大事项管理 ”的“决定”权和“批准”权的明确，对国资监管机构而言，应当是一种参与的管理行为，如对“合并、分立”的决定权，是做为企业法人权的内容，在《公司法》所定义 的“股东权”属性上，以多数决定原则，转变为“出资人”即所有者权，但对国资监管机构而言，其并非是所有者，而是被授权的“代表”，其行为后果是要以所有者权益来承担的，因此，“代表”者本人，即其实质上等于具体行为责任人本身，是不能回避其行为“过失”的责任的。不能仅以“非法干预”造成企业的损失做为这种责任的明确。事实上，“过失”的合法干预同样应该承担责任，即这种“合法”前提下对“企业重大事项管理”中的“过失”，如对并购中若干决定和批准事项的失查，应有具体的责任明确。而与企业经营中的“管理”相区别，所引出的问题是，企业经营管理的失误，导致不能使“国有资产保值增值”，同样会发生在出自于“代表”所有者权益的监督管理者的管理行为中，即批准或决定的“失误”，所导致的国有资产流失，国资监管部门的行为责任人，其“应负赔偿责任”与企业行为责任人相同，然而其责任基础存在的问题是，国资监管部门行为责任人不具备（或未设置）相应的其“决定或批准”权的利益基础，与“参予经营”划清界线，但实际上这种“决定和批准”权行使无疑是一种“经营活动”，应有相应的对行为责任人而言的利益体现，即与企业的行为责任人（厂长、经理或董事）相同的利益体现，以实现其“负赔偿责任”的对等性基础。
2、有益性体现的缺省
有益性被仅只归结为确定指标的国有资产保值增值，实际上是违背有关对国企改革指导思想的。1999年中共中央《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》中对国企改革和发展的目标明确为“适应经济体现制与经济增长方式两个根本性转变和扩大对外开放的要求”，显然，经济增长所要求的“战略性调整”，以及“比较合理的国有经济布局和结构”的完成，不能仅以国有企业来完成。更进一步，不能仅以国有企业实现“保值增值”来完成，非公有制经济地位的迅速上升，对实现经济增长的贡献不可忽略，因此完整的归结应该是：国企改革要体现国有资产保值增值与实现的社会经济效益相结合，与扩大对外开放相结合，以实现社会整体的经济增长和可持续发展。因此，有关有益性的另一个重要方面，即对社会经济结构合理布局，对经济增长的贡献，应该被充分重视。在此基础上有关对国企并购中监管者和经营者“过失”的明确，只有从并购的后果上看，才能确定责任的设立基础。也就是说，并购中后果有益应包括收购企业在并购后的业绩， 实现社会经济增长的要求，以及符合产业政策的调整要求等。或者反过来说，收购企业的非“恶意”行为，体现在收购后积极经营效益的追求上，应该是对“过失”判断的标准之一。“民事赔偿责任”的设立基础，应包括收购方的责任。当然，现有的行政规章制度，对此并无体现，虽然存在着对如“恶意串通”导致国有资产流失的受让方责任的确立，但对有关并购后果却无客观的评价标准，也许有关并购对经济整体增长的有益性是难以准确度量的，但至少体现在如税收增长上效益，是可以准确的。
〈1〉“交易风险”对经营管理责任的影响
市场行为的合规性并不等于行政规制下行为的合法性，这是现有国企经营管理中的困结。当然这不是指行政规章所确定的规则应该有可能完全避免这种矛盾，而是在于对这种冲突的认识和适应上，行政立规的指导思想所存在的僵化观念，即行政立规应有的局限范围要有一直被加强的明晰。而对“交易风险”的合理评估，无疑应构成“过失”的“负赔偿责任”的因素之一。责任应包括交易后果是否有益。
1·211 责任确认应以交易后果是否有益为依据。
《企业国有资产监督管理暂行条例》第23条规定“股权转让”由国资监管机构决定，企业的“经营权”因此而缺失，但“交易风险”所导致的市场定价在现有环境中的基础不完善问题，使《股份有限公司国有股权管理暂行办法》中以“每股净资产”为底线的判断国有资产是否流失的标准，缺少必要的客观性。一方面是这种定价机制与市场机制不能对应，其估价的非市场性缺乏必要的透明度，另一方面，市场价格的判断同样缺乏必要的现实依据；这两方面的原因构成的“交易风险”，由于经营者失去决定权，而使企业的“市场行为”变成国资监管机构的行政管理行为，企业因此而不负对后果是否有益的责任，而监管者因不是经营者而对“风险”无责任，国有资产流失无责可究。因此，有关有益性标准应被认识的依据是，一定期限的考察尤其是对部份股权转让的“投资行为”而言，是完全必要的，不能简单地以应有规制，如“每股净资产”做为全部标准，来判断国有资产是否流失。与此相应，在确立有关对“过失”的“赔偿责任”上，也应以实际的“收益”在一定期限内的实现，做为标准之一，对盈亏进行挂钩，以此做为“负赔偿责任”的基础。由于经营权的缺失，对监管者而言，这种责任明确应有一种过错大小的客观划分。
1·122 受让方对区域经济的有益影响应做为明确责任的参考依据
对产权转让中的国有独资企业或控股企业而言，整体产权转让失去事后“有益”的标准，但对于区域经济而言，判断交易是否有益，应以受让方的经营业绩所产生的有益后果做为评价的参考依据，事实上，市场定价的不确定性虽然可以在一定条件下不会没有其基准底限，但某种底限同样也应只是参考。《企业国有产权转让管理暂行办法》第13条对“评估损失”作为“确定企业国有产权转让的参考依据”的规定，正是这种思考方向上所得出的具有相当进步性的规定。既然评估损失的“参考性”的非决定性标准可以确定，那么对以此为参考之外的其它因素的确立，是理所当然的。某种低于“评估价”的交易行为如果对促进本地区经济发生有益的影响，就不应认定为是“交易”中的“过失”。当然，这种“有益影响”并非没有确切的标准，至少在GDP指标和税收等方面，是有明确依据的。这种无疑首先始于经营者行为导致的并购，其责任的构成上应该考虑以上因素。当然，在经济布局、产业结构调整上，上述因素更应该纳入监管者的责任范围，也就是政府授权的范围，但对经营者而言并非“卖完了事”的行为人责任明确，其限制上应该更客观。某种“低卖”对局部的有损和对全局的有益所构成的矛盾，固然会导致在评价并购中经营者责任时的依据不清，甚至是推脱其责的借口，但只要在恰当的范围内予以考察，就不会发生偏颇。
〈2〉 监管者“决定权”的市场行为属性
虽然在并购中以企业为出让方，但对于产权转让的“决定”和“批准”权的设置，在内容上包括对国有资产界定、评估，以及对评估价“参考”后决定出让价，均由国资监管机构负责，这一系列行为虽然在形式上是“行政行为”，但属性上极明显地带有市场行为的特征，“出资人职责”的定义，从另一方面直接肯定了这一特征。然而“出资人”的行为是以其资产承担有限责任，但作为被授权的国资监管机构的“代行行为”，其后果的承担，从现有规定上看，并不直接与其发生联系，做为行政行为人，其过失的行政责任和刑事责任，并不能代替其应负的全部责任。从民事委托关系的原则上出发，受委托人的“过失”行为，如果是委托人的同意，其自然免责，但对于国有资产的转让而言，所有者无法表达这种“ 同意”，只能由政府来代表，但这种“代表”仍然有可能“失职”于民，因此，在对“过失”的判断和责任的明确上，有益性无疑是重要的，即对转让后果体现为对区域经济增长的有益做为是否有“过失”的标准，与“代表者”的“自主决定”相联系，这种“一次性”的所有者授权应该与监管机构的行为人责任相挂钩，即以有益的“效益”收入做为其对“过失”负赔偿责任判断的基础。
1·221 交易定价行为的行为人责任。对于国有产权转让中的定价问题，《企业国有产权转让暂行办法》第13条规定，“评估报告”做为“参考依据”，在“交易价格低于评估结果的90%时”，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构的批准后，才可进行。这无疑确定了监管机构做为“出资人”的“代表”行使的市场交易决策权，即直接的市场交易行为参予。但这不是一种责任主体的明确，即让国资监管机构以“行政行为”来“集体负责”，从而谁都没有责任。也就是说，监管机构的“决定”责任，不能以“行政行为”的“集体负责”的形式，来化解“过失”的责任。具体责任人的“过失”是难以完全避免的，在市场交易中因风险的存在而导致的“失误”的后果出现，或者说可能出现的以这种后果的不可避免为借口，而掩盖其渎职行为的情况发生。仅以行政责任和刑事责任的明确，应该是针对违规违纪的行为而言，但对于市场风险存在情况下的非违规违纪行为，也就是在合法前提下的违法目的的避免，则应该以民事责任来加以防范。对于国有产权转让的后果做为是否有益的评价，也就是以股权转让（投资）的“获利”结果，以及全部产权转让后果有益的“事后评价”，包托对转让“定价”是否有利，以及转让中的受让方是否有益地使用，即对区域经济增长有益的后果，予以综合评价，这种绩效应与“决定”行为的责任人利益相挂钩，从而体现对其“过失”负赔偿责任的确立基础。
1·222 交易监督的行为人责任。监督者谁监督？无疑是对这一责任设置的悖改。虽然有关信息公开，交易机构是完成交易的过程公开，“阳光下的操作”的“自然免疫”，应该不是一种具有确定性的行为人责任的有效设置。因为即便是公众监督，若无责可究，仍是缺乏实际作用的。因此，首先要确定的是监督者的行为人责任，即具体的监管机构责任人，必须明确；其次是这种责任的类型，责任大小的标准，应该有具体的体现。如前所述，行政责任和刑事责任是针对有关渎职行为的“行政属性”而言的，但监督职责，对企业在并购中的遵规守纪，以及符合市场交易公正的行为实施监督，虽然不具有直接的参予性，但其失职行为所造成的经济损失，应负赔偿责任。“合法干预”的“过失”，行为人的责任基础应有考虑，如前所述，职务行为若无合法的利益体现，其赔偿的依据是可存疑的。行政处分和刑事处分是与其行政行为相对应的设置，但个人行为中的“过失”赔偿责任，而不是指行政处分和刑事处分所附的处罚，即有关纯粹意义上的民事赔偿，是没有相应的权利获得做为基础的。
3、合法性的认识局限
行政法规的局限应该是其有效性应该是指其有效性应在法律的授权范围。即“政府当局必须能够证实自已所做的事是有法律授权的”，“法律必须平等地对待政府和公民”。法律是“金色的直接超越权杖的棍子”，〈1〉但显然存在着遵循行政法规的“合法”和遵循法律的“合法”。《行政复议法》第7条对“具体行政行为所依据的”有关“规定不合法”申请“审查”的范围确定，包括“国务院部门的规定，”“县级以上地方各级政府工作部门的规定”，和“乡镇人民政府的规定”，被认为是最重要的行政立法进展之一。“合法性”问题显然需要在此基础上进一步予以明确。国企并购中有关《公司法》和《证券法》以“例外”的规定授权，对国有产权转让，授权国家行政机关“另行规定”，但为并不意味着法律原则和规则对“政府和公民”平等原则的丧失。
〈1〉 转让无效的赔偿现责任
产权转让协议的无效由于“未经行政机关批准”而违反行政法规，和转让中企业做为转让方的违约行为而导致的无效，虽有不同，但由“过失”而引起的民事赔偿责任，具体的行为责任人该负什么样的责任？这无疑是使“合法性”得到认同和遵行的保证，同时也是避免国有资产受损的必须。
1·311 未经行政批准的行为人责任
企业做为出让方而签定的产权转让协议，因未经行政机关批准而“违反行政法规的规定”，导致协议无效，企业负责人和责任人员应负什么责任，在有关行政规章中并无明确。《企业国有资产监督管理暂行条例》第40条对企业负责人“滥用职权、玩忽职守造成企业国有资产损失的”规定“应负赔偿责任”，是间接地规定了在履行签约责任中，企业负责人应负责任。但在具体的操作中，这种责任的确立却存在着问题：A、拍卖和招投标形式下的转让行为责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第17条规定，在拍卖和招投标方式下“产权转让成交后，转让方与受让方应当签订转让合同”。显然，出让方报批的“转让方案”和“转让合同”不可能没有差距，在转让合同中双方约定如因违法而致无效，对“转让合同”的确认就会出现问题。首先是“转让合同”是否要经过“批准”才能生效？并无具体规定。国资监管机构对转让“决定”的规定，并不确 认承担对转让合同的“批准”责任，如果合同约定与“转让方案”有出入，国资监管机构不批准，是否具有否定合同有效性的效力，又如何以此来认定相关损失的赔偿责任？其次，转让协议的“合法约定”，如果审批机关不认可，在此情况下责任该由谁负？这无疑涉及企业“自主经营权”的权限范围与国资监管机构的权力约束问题，在实践中合同约定的某一项条款不能实现，将导致“协议解除”的后果，对国有企业和国资监管机构而言，谁决定谁负责的原则不能适用是在于“决定权”在具体实践中尚未明细化或者是很难明细化，因而对国有资产损失的“过失”的确定，存在诸多疑点。当然，仍可以在若干实施细则中明确对“转让合同”的审批权，但审批权相对于法律规范而言的责任，即在“转让方”的权责问题上发生的连带关系，同样是一个较难解决的问题。B、企业的脱壳逃债行为导致转让无效的责任。出自于脱壳逃债目的的产权转让行为，未报审批，其后果也并未造成国有资产损失，但这种行为对债权人权利的损害，实为无效行为，即使是债权人无法通过法律确立追偿或无法追偿，依照《企业国有资产监督管理暂行条例》第39条规定，对企业未报告“财务状况”的，给予“警告”，“情节严重的”，对责任人给予“纪律处分”。但在法律事实上，上述逃债行为导致合同无效，即“未经债权人同意”的“债务转移行为”，是无效的，虽然行为人并未对国有资产造成直接损失，但合同无效的损失后果，却无实质性责任可究。C、职工持股会的股份转让行为责任。1993年国家体改委关于《定向募集股份有限公司内部职工股管理规定》对内部职工认购的股份的2.5%的限制规定，实际并不能解决在此以前的遗留问题，即有关“超范围、超比例”发行的内部职工股，在公司转为社会募集公司 三年 后的，“上市交易”行为，虽然证监会对以公开方式征集股权受让人，拍卖不能公开流通的法人股进行了干预，〈2〉但职工持股会的股份转让行为，必然与现有行政规章中对“国有股权转让”由国资监管机构行使“决定”和“批准”的限制形成冲突，也就是现有规定在限制和允许上形成矛盾，并留下空隙，如果内部职工原有持股的总份额超达50%，其转让行为必然形成现有规定无法控制的局面，而对此遗留问题缺少责任追究依据。
1·321 因“过失”而致无效的行为人责任
A、管理层收购中的“过失”责任。在做好对“企业法定代表人的离任审计”后，管理层收购的事实存在，并没有法定的禁止性规定，而对这种收购行为的“公正性”制约的“独立董事”和“财务顾问”专业意见（《上市公司收购管理办法》第15条第2款、第31条第2款）与国资监管机构的“决定”之间，不仅缺乏一种法定的联系，而且在相关对国有企业法定代表人行为行政规范中，对其所负的国有资产“保值增值”责任的评价，与其做为法律主体的权利主张上，即做为受让方的权利的法律保障发生竞合时，如果主张法定权利致使国企受损，责任的确定存在疑问。合法与合规之间，在因“过失”而要求补偿上的“自我交易”，是缺乏明确的界定的。
B、因中介机构“过失”而导致的行为人责任。《企业国有产权转让管理暂行办法》第10条有关对“选择产权交易机构”，适用条件的明确，是为第8条关于由国资监管机构“选择确立”产权交易机构而规范其行为责任，但这种“选择”的失误责任，与产权交易机构自身的“过失”责任，并非存在必然的联系。也就是说，产权交易机构的“过失”责任，是法律规则所确立的，而国资监管机构无该责任，则是由行政法规则所明确的，如果“选择”失误必然导致产权交易机构的“过失”，则这种“过失”责任应由其独立承担。该“办法”第32条仅只对“未按本办法有关规定在产权交易机构中进行交易的”的，明确为给予“警告”和“纪律处分”，并“负赔偿责任”和追究刑事责任，对已经“选择”了的，如果“未按本办法规定”的过失，亦应负有责任。但是，产权交易机构的“弄虚作假或玩忽职守”，对其进行“责任追究”，是否必然形成对国企责任人和国资监管机构责任人的追究责任的条件，是值得质疑的。因为“选择”失误至少不是构成其民事赔偿责任的法律条件，其主观上如果不存在“过失”，则不应承担责任，这与只要未按规定选择，即应“负责”的行政规则是不相同的。
C、监管机构“过失”的行为人责任
监管机构“过失”的存在虽然往往是“隐形”的，但其导致的后果则在监督者失去“监督”的状况下损害严重。因为事实上，国企监管机构并非所有者本身，而仅只是被授权履行出资人职责的“特殊的政府机构”，以及“国资所有者职能机构”所包括的管理者职能、出资人职能的。〈3〉但在具体的职责确认上，却存在着诸多游离不定的东西。《企业国有资产监督理暂行条例》仅在第38条对于监管机构的“违法干预”导致损失的，规定了行政处分和刑事责任追究，但事实上，如前所述中谈及的“决定权”，包括对企业“合并、分立”的决定，不会没有“过失”，当然不应对这种“过失”责任的确定困难自行定位和定性，从而不予追究。《企业国有产权转让管理暂行办法》第35条对“擅自批准”和在“批准中以权谋私的”，规定给予“纪律处分”，或“追究刑事责任”，并无相关“负赔偿责任”的规定。但“市场风险”所导致的产权交易中的定价问题，在某种情况下监管机构行为责任人与企业的“恶意串通”行为，或者在对有关监管机构责任不能明确的情况下，留有这种规避法律的空隙存在，较之于由企业自行“决定”情况下监管，更多地显现出行政行为自为我约束的缺陷。在法律责任上，“恶意串通”的双方责任是不可逃避的，问题在于如果“过失”行为未达到追究刑事责任的标准，行政责任又无从体现，是缺乏公平和公正的，那么有关“有权无责”的后果是严重的。
二、受委托行为人赔偿责任的应有设置
对“负赔偿责任”的确立，《企业国有产权转让管理 暂行办法》第32条、第44条做出了规定，应该说这是极为明显的一种立法改进。这不同于1999年《国有资产流失查处暂行办法》中依据“挽回损失”的原则和行政处罚所包含的经济处罚。如1994年《股份有限公司国有股权管理暂行办法》第3条和第36条对导致“国有资产权益损失的”有关单位和人员，以及监管机构工作人员，“给予经济、行政处分”，而是一种对民事责任的确立。有关对“重行（刑）轻民”的讨论，〈4〉是在于从实质上而论对国有资产流失的防护，是物权范畴内的东西。《公司法》和《证券法》做为经济法应有的法律责任设置，即对“经济责任中的财产责任和人身责任并重”，“经济补偿性与社会惩罚性相结合”，〈5〉当然有关对“补偿”的经济责任或民事责任属性认识不同并影响对其设置的非行政责任属性的确定。这固然存在着行政规章对民事赔偿责任设置的权限问题，但行政规范内的放弃，必然形成因行政法调整范围圈定的禁区和审判盲区，〈6〉使法律范围责任与行政规制内责任的公平和等效性丧失，从需要上来说也是失去了从根源上防范国有资产流失的手段。
1、以权利的获得做为责任设置的基础
　　　　　　　　　　　　　基本权利释义学体系初探
　　　　　　　　　　　　　　　　——基本权利研究之方法论批判

　　　　　　　　　　　　　　　作者：郑贤君


摘要: 早期基本权利研究的突出特点是模糊学科之间的范围与界限，导致相对于法学的方法偏离。基本权利释义学是一个致力于规范含义发现的解释事业，是在遵循基本权利普遍原理的前提下，参考特定学说，依据本国概念，服从宪法解释方法确定基本权利含义。基本权利释义学具有相对的中立性，一定程度上规避了政治现实。这一规避在政治与学术之间树起了一道墙，在确保政治与学术安全的同时蕴涵着双重风险，即过多借用普遍性原理或者域外理论有可能影响基本权利的本地化程度及僵化基本权利，使其成为远离政治现实的封闭体系。为克服这些风险，应促使基本权利概念的本地化，通过外弛弥补体系化的内证之不足，确立权利义务相一致为基本的解释原则。
关键词: 基本权利；宪法释义；方法论



基本权利是一个方法论问题，方法论是一个宪法问题，在双重意义上涉及学科与基本权利实践的成立、存在、运行与发展，以及由此产生的学术任务与宪法实施之间的关系，故而对基本权利研究的批评也是对基本权利方法论的检讨。承认能力的有限性是学术研究的前提，每一学科都是基于共同体成员持有相同信仰、价值及遵循共有程序规则技术前提下对特定领域所进行的探索，它在携带相对狭窄与封闭这一固有缺陷的同时，也成就了其专业性，并保证所得结论、经验与教训为其他学科所不能替代与可接受性，故而试图在方法论上建构一个可囊括与容纳一切方法及解决所有问题的努力虽然不乏学术雄心，但其在根本上有违学科专业分工，导致研究界限的模糊与方法的偏离。

一、基本权利研究界限的模糊与方法的偏离

体系化是判定一门学科成熟与否的标志。由于体系化基本权利研究起步较晚，上述三要素的发展较为迟滞与缓慢。有学者对中国基本权利概念的形成与发展进程进行了梳理，认为“作为学术概念的基本权利”是“直至20世纪80年代后，随着宪法学的恢复与发展”才“重新回到中国宪法学者的学术视野之中”的，而对于“基本权利概念的系统化研究开始于20世纪90年代”，“体系化的研究则始于2000年以后”。

从研究对象来看，早期基本权利研究局限于个别基本权利条款，没有抽象、提炼和概括具有普遍性的基本权利原理。有些个别基本权利条款的研究已经达到相当深入的程度，如言论自由、平等权等，其他基本权利如人身自由、住宅自由、通讯自由与通讯秘密、人格尊严、财产权等的研究尚不深入。从研究对象来看，基本权利的释义体系不仅包括个别条款，亦应包括适用于所有条款的普遍性原理，即总论与个论。以中国现有宪法学教科书体例与内容为例，可知基本权利所占比重较少，且缺乏原理性的总论，即使偶有教材安排总论，个论与总论难成比例，往往总论只有寥寥几笔。实践发展、研究队伍、学术视阈、方法锤炼等多重因素决定中国前期研究多局限于个别基本权利的讨论，且各基本权利的研究深入程度亦不相当。

一门学科的发展史是方法的发展史。[1]在基本权利的发展历史中，可见不同时期占支配性的研究方法。这些方法均打上政治烙印，是政治与学术交互影响的产物。其突出特点是，使不同学科间的研究范围与界限模糊了，导致相对于法学的方法偏离。主导前期研究方法的是政策性阐释、普通法律分析、一般社会科学方法的综合运用。政策性阐释是对个别基本权利的理论、功能与现实意义的阐述与分析，它是社会学而非法学的；普通法律分析见于对个别基本权利条款进行刑事法律与民事法律的分析，着重于法律效力与责任的判断；综合性方法是运用历史、政治，乃至经济学分析特定基本权利规范产生的原因、背景等。这些方法的共同特点有四：一是没有关注基本权利规范本身，不将规范作为研究对象；二是没有将基本权利规范置于宪法关系的框架中分析宪法上的权利义务关系；三是没有运用基本权利原理分析规范，诸如主体、限制理论、效力、宪法责任(即如何处置违宪法律、规范性文件及其他公权力)、国家保护义务等；四是没有运用宪法解释分析基本权利规范，特别是视情况而定分别或者综合运用文意、原意、体系与目的解释的方法习得规范含义。

体系化以其内部各组成部分之间的相互联系与统一为特征，是一种相对自洽与封闭的状态。[2]在该状态下，特定学科具有固定的研究对象，使用特定与共通的研究方法，寻求对某一问题的解答。体系化可化约为实体与程序两个方面：固定的研究对象属于实体内容，共通的研究方法属于程序规则。日本行政法学者铃木义男曾言：“行政法学姑且假定其分别为总论与各论……其主要之任务，乃由庞杂之各个法规中，抽出其共通之法理，予以得为其前提之基本法理，而为行政法规解释适用上之基础工事。”[1]“既负有学科之名……最低限度须应其‘学’的要求，而保有相当的体系。”[2]体系化的目的在于以其封闭与独立拒斥不良因素的侵入与干扰，纯洁其内涵，使学术与政治现实保持一定的距离，进而完成本学科独有的学术任务，因而体系化具有学术与政治的双重诱因。学术诱因在于将特定学科独立于相邻学科之外，政治诱因在于使学术尽可能免受不良政治的干扰。一些国家和地区的宪法发展曾苦于不良现实的政治牵绊，刻意发展宪法释义学，将宪法研究的对象树立于规范之上，使用宪法解释方法推导规范条款的含义，以此抵制政治现实对真理与公义的压制与歪曲。德国拉班德采用法律形式主义将法学研究确立为对宪法规范的阐释，试图建立一个不与伦理道德、政治、历史以及其他东西掺和在一起的“纯净的”科学法学，建造“一个适合创新建构实在法和旨在对这些实在法进行解释的概念和原则体系”；[3]日本美浓部达吉吸取拉班德的理论，树立法学的宪法学研究方法，指出“宪法学的研究方法，常常应该是法学的，这是不容争辩的事情”；[4]中国台湾地区宪法释义学的发展等，[5]无不是在政治与学术双重意义上使宪法学脱离一般社会科学方法并解脱政治压力的一种学术努力。

简言之，判定基本权利体系化的标准是法学方法的释义学贯彻的程度。“基本权利研究”并非单纯的学术用语，而是与基本权利释义或者体系等同的一个概念。如同严格意义上的法律与法律学、法律方法与法学方法、法律解释与法律解释学意指相同，宪法解释等同于宪法解释学。基本权利研究是在遵循基本权利普遍原理的前提下，参考特定学说，依据本国基本权利规范，服从宪法解释方法，确定基本权利含义。坦率而言，尽管寻求中立的基本权利规范含义一定程度上规避了政治现实的侵扰，释义学的体系化在实现其自洽的同时未尝不是一种逃遁，或曰对政治现实的回避，颇有些不得已。[6]连德国学者也承认，“那些在方法允许的范围内研究现行法律教义的人，在政治与学术上会觉得更安全”[2]。这种逃遁蕴涵着双重风险，即对普遍性原理或者域外理论过多的借用有可能影响基本权利本土化的程度，以及僵化基本权利。

二、基本权利概念的本土化

首要的问题是基本权利概念的本土化。规范与政治现实疏离的另一面是宪法释义学脱离宪法文本的可能。基本权利概念本土化是指以中国基本权利规范为中心，依据基本权利的一般原理，结合中国的实践状况，通过宪法解释寻求特定基本权利规范含义的过程。其将目光集中于中国基本权利规范，选择外国法上可与中国既有理论与现实融通的原理与判例规则做旁证，确定规范含义，提炼中国基本权利的普遍原理。当下，不少学者依然表现出较为严重的弃中国基本权利规范于不顾，以域外概念解释中国基本权利事实的现象。

以外国法上的概念分析中国基本权利事实，在很大程度上缘于中国基本权利理论的贫弱，对于法治后发国家而言实属自然，但不意味着这一现象的合理性。中国台湾地区学者认为，台湾宪法学释义学存在脱离宪法文本的情况，并非因为“直接移植”外国宪法学理与概念，而是受到长达四十多年政治历史因素制约而成。他认为，宪法释义学的移植，是为了避免政治环境对宪法成长的局限与妨碍；相对的，也正是宪法释义学的移植，而造就“不利”宪法本土化环境的形成。[7]1947年，著名法理学家蔡枢衡曾感言：“今日中国法学之总体，直为一幅次殖民地风景图：在法哲学方面，留美学成回国者，例有一套Pound学说之转播；出身法国者，必对Dugiut之学说服膺拳拳；德国回来者，则于新康德派之Stammler法哲学五体投地。”[4]它虽然反映了当时中国法学研究主体地位缺乏的状貌，但今日中国基本权利研究未臻此境。海外留学归国人员的规模尚弱，其学术代表性不突出，对相关国家理论的吸收、消化与借鉴也未见彻底。对一些基本概念认识的混乱与悖谬依然是中国目前基本权利研究中的客观实存。“借鉴”与“拿来”流于空泛，特色与流派形成亦未必有根基。如何基于中国宪法理论与实践，在合理吸收外国相关原理的前提下，实现基本权利概念的本土化，便成为一个问题。兹举两例予以说明。

作为一个权利概念，“生存权”至少有三种不同含义：一是日本宪法上作为生活照顾的“生存权”，源于1946年《日本国宪法》第25条的规定，“全体国民都享有健康和文化的最低限度的生活的权利。国家必须在生活的一切方面为提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生而努力。”二是国际人权法上作为第三代人权的生存权，即以民族和国家为主体的集体权利。三是一些国际权利文件中的“相当生活水准权”，如《世界人权宣言》的规定。中国部分学者在研究社会保障问题时，罔顾语境与规范含义之差异，即中国宪法第44条与第45条规定的物质帮助权与社会保障权，不同程度上机械援引日本宪法与第三代意义的生存权解释中国的物质帮助与社会保障。学界对一些基本权利概念尚未获得共同认识，学者宪法文本规范意识缺乏，是中国基本权利研究未获得主体地位的明证。

又以“隐私权”为例，虽然已有学者尝试以宪法解释厘定中国宪法第38条“人格尊严”的规范含义，但部分学者依然存有照搬国外宪法隐私权的倾向。英美与欧洲国家的隐私权有其独特的价值基础、发展历程和规范内涵。美国宪法没有隐私权的明示规定，隐私权属于司法创制的新权利。在1965年的Griswold v. Connecticut案中，道格拉斯大法官提出“伴影理论”(penumbras)，认为隐私权存在于《权利法案》第1条、第3条、第4条、第5条及第9修正案(即保留条款)的伴影交互重叠所创造的区域内，从而把对婚姻家庭隐私的保护纳入宪法权利保护之中。“权利法案所列的具体保证有自己的阴影地带，它的形成来自支撑权利法案存在的条款的辐射，几个明示条款的伴影交叠创造出隐私区域。”[8]伴随着安乐死与同性婚姻，美国隐私权已逐渐发展成为有关个人私生活的自我决定权。这与德国以人的尊严为基础的隐私权形成很大区别。德国宪法没有明确规定隐私权，但是宪法法院确认对个人隐私的宪法保护，其基础是德国基本法第1条尊严条款，及第2条规定：“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定的范围内，任何人均有自由发展其人格的权利。”以人的尊严为基本原则及最高价值，结合第2条人格权利，德国联邦最高法院作出了有关隐私权的一系列判决。在1954年的“读者来信案”中，德国联邦最高法院认定对人格尊严、自治、隐私的权利是《德国民法典》第823条I中的“权利”，加上随后的1958年“骑士案”、1961年“高丽人参案”等，推动隐私权作为一项人格权利得以确立。依据德国法上的基本权利双重属性理论，隐私权保护既包括平等民事主体之间的侵权，也包括公权力侵权，形成了德国隐私权公私法一体的法律保护模式[5]。

中国宪法文本没有明示的隐私权条款，以解释学方法阐释中国宪法第38条“人格尊严”即可容纳对隐私权的保护。盲目将西学奉为圭臬，既说明学者宪法文本意识匮乏，亦无助于对基本权利概念的普遍理解，难以促成基本权利概念的中国化。

三、克服僵化：范式的革命

范式革命可破解因体系封闭导致的基本权利僵化。作为常态的范式研究是在一个固定和相对封闭的结构中进行的，它由三种要素组成，即信仰、价值与技术，亦即某一科学共同体成员持有共同信仰，奉行相同价值，沿用共有技术服务于某一问题的研究，此谓科学。反之，若某一学术团体内部成员缺乏相同信仰与共同的价值信奉，不遵循既定的学科技术规范，则该团体不能称为科学共同体，而只能是“草台班子”。

库恩将科学分为常态科学与非常态科学，其中常态科学为范式研究。范式为学科共同体。“一种范式是，也仅仅是一个科学共同体成员所共有的东西。反过来说，也正是由于他们掌握了共有的范式才促成了这个科学共同体。尽管这些成员在其他方面并无任何共同之处。”[6]范式存在的前提是科学(学科)共同体的独立存在。在特定科学共同体内，所有成员默认并遵循共同规则，循此方法得出的结论被视为可接受的。一门科学的研究工作，“在常态情形下，具有共同遵守的基本假定、价值系统以及解决问题的程序”[7]。突破范式的研究为非常态，意味着范式危机或革命，此时结构内部已经无法提供解决新问题的方法。常态基本权利研究是在遵守范式三要素的前提下进行的。宪法学人信奉基本权利，将之视为价值，运用宪法解释技术证成某一基本权利的规范含义。信仰、价值与技术各不相同。信仰是精神领域中的事情；价值从属于行动，是一套行为规则体系，具有评价作用，是评价法律规范乃至公权力有效性的标准，属于形而上；技术是形而下的，是通过践行价值达至并满足信仰的必由之径。这决定了基本权利研究是在认同而非质疑基本权利规范正当性的前提下进行的，也决定了宪法释义学是一种内敛而非外弛的研究方法。

外弛属于库恩的范式革命。新问题的出现使学科共同体内部要素无从应对，需寻求外部要素支持，此时使用非本学科专属方法服务于问题解决成为必然。这属于学科上的“突破”。“所谓突破，则指一种科学传统之既久，内部发生困难，尤其是对于新的事实无法作出适当的处理。当这种困难达到了一定程度时，这门学科的性质便不可避免地要发生基本性的变化，换言之，即‘科学革命’。科学革命是‘危机’，它一方面突破旧传统，另一方面又导向新传统的建立，使研究工作进入了一个全新的阶段。”[7]基本权利释义也存在着内敛与外弛交互使用的现象。美国曾经将宪法解释分为“解释派”与“非解释派”两种(现已废弃这一提法)。解释派是指从宪法文本寻求依据以为裁决基础，非解释派是指从文本之外寻求裁决纠纷的规范[8]。严格而言，两者都是在解释宪法，只不过以何者作为佐证确定宪法规范含义：是拘泥于宪法文本文字本身，还是从生活事实中提炼规范；是服从“死的宪法”文字，还是依从“活的宪法”中的价值。前者是法律形式主义的，后者属于法律现实主义之一种，也是外弛方法在宪法解释上的表现。非解释方法的使用有两个前提：一是创制新权利；二是文本没有明确规定。非解释派体现在隐私权的宪法保护中。隐私权是一项新权利，美国宪法文本文字并未规定这一权利，该权利是在1965年的“格里斯沃尔德诉康涅狄格”一案中确立的。在证成该权利的过程中，法官除使用伴影理论之外，还以社会现实与大众心理为基础，确定私人领域的事务属于自主范畴，它们是基本的，也是州公权力所不能染指的。其后，在涉及差别对待与歧视妇女的平等保护案件中，最高法院再次突破传统证据规则，使用社会科学与心理学方法证明工作场所对妇女施加的不公平待遇侵害了妇女的身体与心理健康。

一切常态科学都是在一定“范式”(典范)的指引之下发展的，但是新的科学事实不断出现必有一天会使一个特定“典范”下解决问题的方法失灵，而最终发生“技术上的崩溃”。[9]在此情形下，引入其他方法证成并确定宪法规范含义实属必然，此即综合方法在宪法解释过程中的运用。需要说明的是，寻求一般社会科学方法服务于宪法解释与运用社会科学方法研究基本权利有本质差别。前者归根结底属于宪法解释，是法官在法庭上为纠纷解决寻求规范支持的一种方法，是关于从何处“找法”，以及是否允许运用道德哲学与政治理论进行宪法解释的分歧，体现了基本权利条款性质的规则与原则之争；后者的目的不在于寻求与确定规范含义，而是讨论某一规范产生的背景、历史、作用等。例如，除文本主义方法之外，其他方法都是在结合宪法文本文字辅之以其他方法确定特定规范含义的过程。历史方法就是典型的例证。通过分析制宪史，研究开国之父在制宪会议上的发言记录，法官确定某一宪法规范或基本权利规范的原初含义。宪法历史解释方法不等同于宪法史研究。那种以宪法发展史作为对象的研究不能称之为宪法解释意义上的历史方法。虽然两种研究的对象与目的截然不同，但所使用的方法与材料有相同之处。目前，学界多重方法的运用只是社会科学方法“幽灵”在基本权利领域中的徘徊，对规范含义的证成并无多少助益，只能视为基本权利规范的社会学、历史学或经济学分析。从研究对象与方法两方面来看，一切集中于宪法与基本权利规范的背景、历史源流与功能作用的研究都应归入相应的历史学、政治学与社会学范畴，既不属于为确定意义寻找的解释学的法学方法，亦不能称之为“外弛”。也就是说，脱离了规范含义寻求与确定的研究都非法学方法，纯粹意义上的法学方法是解释学上的事情，属于宪法释义。

创制新权利是对封闭体系的突破，需要运用超出文本的方法，包括道德哲学与政治理论，但这些方法的运用须服从规范含义的发现。易言之，只要方法的运用没有服务于规范含义的证成，就不能称其为法学方法意义上的宪法解释。有学者在分析劳动权时提出了创新性的观点，呼吁在中国基本权利规范中增加阶层权[9]。在社会学意义上，的确存在一个以工人和劳动者为主体的社会阶层，但宪法上阶层权存在的证成要复杂得多。观察言者的论说脉络，其只是对社会弱势群体的处境表达不满与同情，并非立意寻找劳动权的规范含义，故可将其归为劳动权的法社会学分析之列。且弱势群体或低收入阶层的存在是制度与经济政策使然，已超出法律范围，属于政治与社会问题。

四、解释原则：权利义务相一致