上海市个人信用征信管理试行办法

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上海市个人信用征信管理试行办法

上海市人民政府


上海市个人信用征信管理试行办法



上海市人民政府令

  第15号

  《上海市个人信用征信管理试行办法》已经2003年12月22日市政府第26次常务会议通过,现予发布,自2004年2月1日起施行。

  市长 韩正
  二○○三年十二月二十八日



上海市个人信用征信管理试行办法
(2003年12月28日上海市人民政府令第15号)

  第一章总则
  第一条(立法目的)
  为了规范个人信用征信,保障个人信用征信机构客观、公正地提供个人信用征信服务,保证个人信用信息的准确、安全以及正当使用,根据本市实际,制定本办法。
  第二条(定义)
  本办法所称的个人信用征信,是指依法设立的个人信用征信机构(以下简称征信机构)对个人信用信息进行采集、加工,并根据用户要求提供个人信用信息查询和评估服务的活动。
  第三条(适用范围)
  本市范围内个人信用征信及其相关的监督管理活动,适用本办法。
  第四条(管理部门)
  上海市征信管理办公室(以下简称市征信办)负责对个人信用征信进行监督管理。
  中国人民银行上海分行按照国家有关规定,负责对涉及银行相关业务的个人信用征信进行监督管理。
  第五条(征信原则)
  征信机构开展个人信用征信,应当遵循独立、客观、公正的原则,尊重个人隐私,维护被征信个人的合法权益和社会公共利益。
  第二章个人信用信息的采集
  第六条(个人信用信息的范围)
  个人信用信息包括下列内容:
  (一)据以识别个人身份以及反映个人家庭、职业等情况的个人基本信息;
  (二)个人与金融机构或者住房公积金管理中心等机构发生信贷关系而形成的个人信贷信息;
  (三)个人与商业机构、公用事业服务机构发生赊购关系而形成的个人赊购、缴费信息;
  (四)行政机关、行政事务执行机构、司法机关在行使职权过程中形成的与个人信用相关的公共记录信息;
  (五)其他与个人信用有关的信息。
  第七条(无须同意即可采集的个人信用信息范围)
  征信机构采集个人信用信息,应当征得被征信个人的同意,但下列情形除外:
  (一)在信贷、赊购、缴费等活动中形成的不良信用信息;
  (二)鉴证、评估、经纪、咨询、代理等中介服务行业的执业人员,因违反诚实信用原则受到行业组织惩戒的记录;
  (三)行政机关、行政事务执行机构、司法机关在行使职权过程中形成的可供公众查阅的公共记录信息;
  (四)已经公开的个人信用信息。
  前款第(一)项所称的不良信用信息,是指恶意拖欠数额较大款项的信息。具体拖欠数额,由市征信办会同有关部门确定并予公布。
  第八条(采集内容的禁止)
  征信机构不得采集下列个人信息:
  (一)与个人信用无关的信息;
  (二)民族、种族、家庭出身、宗教信仰、政治信仰以及身体形态、基因、血型、疾病和病史等可能使被征信个人受到歧视的信息;
  (三)法律、法规规定应当保密或者禁止采集的其他个人信息。
  前款第(三)项规定应当保密的信息中,涉及储蓄存款、纳税数额等与个人资产有关的内容,被征信人自愿提供的,征信机构可以采集。
  第九条(采集方式的禁止)
  征信机构不得以骗取、窃取、贿赂、利诱、胁迫、利用计算机网络侵入或者其他不正当手段采集个人信用信息。
  第三章个人信用信息的加工
  第十条(信息录入)
  征信机构应当将采集的个人信用信息及时、准确地录入个人信用信息数据库,不得虚构或者篡改,并保证信息的及时更新。
  本办法第八条规定不得采集的个人信息,禁止录入个人信用信息数据库。
  第十一条(信息匹配)
  征信机构应当制定信息匹配规则,采用有效的个人身份识别标志匹配所采集的个人信用信息,确保信息录入的准确性。
  第十二条(制作个人信用报告和个人信用评估的要求)
  征信机构可以将个人信用信息加工制作成个人信用报告和个人信用评估。
  征信机构制作个人信用报告,应当客观反映个人信用信息,不得进行推断和评估。
  征信机构制作个人信用评估,应当以科学、合理的评估指标体系和标准为依据,保证评估结果的公正。
  第十三条(系统安全)
  征信机构应当建立严格的管理制度,采取必要的技术措施,保证个人信用信息系统的运行安全。
  征信机构应当对个人信用信息数据库进行备份,防止信息丢失。
  征信机构应当设置个人信用信息数据库访问权限,防止个人信用信息数据库被越权访问或者擅自处理。
  第四章个人信用信息的提供
  第十四条(征信服务的提供)
  除下列情形外,征信机构不得向任何单位或者个人提供个人信用报告、个人信用评估或者披露个人信用信息:
  (一)被征信个人本人要求提供;
  (二)具有向被征信个人提供信贷、赊销、租赁、就业、保险、担保等意向或者其他正当理由,并经被征信个人授权;
  (三)具有对被征信个人进行商账催收等业务意向,且提供相关证明材料;
  (四)法律、法规、规章规定的其他情形。
  第十五条(禁止披露的信息)
  未经被征信个人同意,征信机构不得在个人信用报告或者个人信用评估中直接披露本办法第八条第二款规定的应当保密但被征信个人自愿提供的个人信息。
  征信机构不得在个人信用报告或者个人信用评估中披露或者使用超过规定期限的债务拖欠信息、行业惩戒或者行政处罚纪录以及除犯罪记录以外的其他不良信息。
  前款所指的禁止披露或者使用的个人不良信用信息的范围及具体期限,由市征信办会同有关部门、行业组织制定。期限最长不得超过7年。
  第十六条(征信服务提供的约定)
  征信机构应当就个人信用报告和个人信用评估的使用与用户进行约定,明确不得向用户以外的单位或者个人披露个人信用报告、个人信用评估或者其中反映的个人信用信息。
  第十七条(个人信用报告和个人信用评估的效力)
  征信机构提供的个人信用报告和个人信用评估,仅作为用户判断被征信个人信用状况的参考依据。
  第十八条(对被征信个人的查询服务)
  征信机构应当根据被征信个人要求,为其提供下列信息的查询服务:
  (一)本人的个人信用信息;
  (二)本人个人信用信息的来源;
  (三)获取本人个人信用报告或者个人信用评估的用户。
  第十九条(收费规定)
  个人信用征信实行有偿服务。
  征信机构提供个人信用报告和个人信用评估的收费标准,由市价格行政主管部门会同市征信办确定。
  第五章异议信息的处理
  第二十条(被征信个人提出异议)
  被征信个人认为征信机构披露的个人信用信息不准确、不完整、不相关或者已经过时的,可以向征信机构提出异议,要求予以更正。
  异议信息被更正的,征信机构可以根据被征信个人的要求,提供一份个人信用报告。被征信个人每年可以无偿获得一份异议信息更正后的个人信用报告。
  第二十一条(对被征信个人提出异议的处理)
  被征信个人对其个人基本信息提出异议的,征信机构可以根据被征信个人提供的相关材料,及时对其个人基本信息予以更正。
  被征信个人对其个人基本信息以外的个人信用信息提出异议,征信机构应当按照下列规定处理:
  (一)异议信息经核实确有必要更正的,征信机构应当及时予以更正;
  (二)异议信息经核实无须更正而被征信个人仍持有异议的,征信机构可以对异议信息不作修改,但应当标明被征信个人的异议和相应理由;
  (三)异议信息无法核实的,征信机构可以根据被征信个人的要求对异议信息进行更正。
  第二十二条(对用户提出异议的处理)
  用户对披露的个人信用信息有异议的,可以向征信机构提出。征信机构应当按照下列规定处理:
  (一)异议信息经核实确有必要更正的,征信机构应当及时予以更正,并告知被征信个人;
  (二)异议信息经核实无须更正或者无法核实的,征信机构可以对异议信息不作修改。
  第二十三条(异议的处理期限)
  征信机构应当自受理之日起30日内对异议信息予以处理,并书面告知异议人。
  第六章监督管理
  第二十四条(备案事项)
  征信机构应当将下列事项报市征信办备案:
  (一)征信机构就个人信用信息的采集、加工、提供制定的操作规则、企业标准;
  (二)保证个人信用信息系统安全运行的规章制度;
  (三)市征信办认为需要备案的其他事项。
  第二十五条(公开事项)
  征信机构应当通过营业场所公示等方式向社会公开下列事项,并接受社会监督:
  (一)个人信用信息的采集规范和披露时限;
  (二)获得个人信用报告和个人信用评估服务的方式;
  (三)个人信用报告和个人信用评估服务的收费标准;
  (四)异议处理程序;
  (五)市征信办认为其他需要公开的事项。
  第二十六条(年度情况报告)
  征信机构应当于每年第一季度向市征信办报告上一年度的下列情况:
  (一)个人信用信息系统运行和相关规章制度执行的情况;
  (二)个人信用信息查询和评估服务的提供情况;
  (三)异议处理情况。
  涉及银行相关业务的,还应当向中国人民银行上海分行报告。
  第二十七条(重大事项报告)
  征信机构发生个人信用信息系统重大运行故障、个人信用信息严重泄露等情况的,应当及时作出处理并向市征信办报告。
  第二十八条(投诉和举报)
  任何单位和个人认为征信机构的征信活动侵犯其合法权益,或者存在其他违法行为的,可以向市征信办投诉或者举报。
  市征信办应当自受理投诉或者举报之日起30日内作出处理和答复。
  第七章法律责任
  第二十九条(一般违法行为的处罚)
  征信机构有下列行为之一的,由市征信办给予以警告或者处以1000元以上1万元以下罚款:
  (一)违反本办法第七条规定,采集规定情形以外的信息而未征得被征信个人同意的;
  (二)违反本办法第八条规定,采集禁止采集的个人信息的;
  (三)违反本办法第十条规定,未及时、准确录入个人信用信息,或者虚构、篡改个人信用信息,或者擅自录入禁止录入信息的;
  (四)未按本办法第十六条规定,与用户就个人信用报告和个人信用评估的使用进行约定的;
  (五)未按本办法第十八条规定,向被征信个人提供查询服务的;
  (六)未按本办法第二十一条、第二十二条、第二十三条规定,处理异议信息的;
  (七)未按本办法第二十四条、第二十六条、第二十七条规定,报送备案或者报告的;
  (八)未按本办法第二十五条规定,公开有关事项的。
  第三十条(严重违法行为的处罚)
  征信机构有下列行为之一的,由市征信办责令改正,并可以根据情节轻重处以5000元以上3万元以下罚款:
  (一)违反本办法第九条规定,以骗取、窃取、贿赂、利诱、胁迫、利用计算机网络侵入或者其他不正当手段采集个人信用信息的;
  (二)违反本办法第十四条规定,向规定以外的单位或者个人提供个人信用报告、个人信用评估或者披露个人信用信息的;
  (三)违反本办法第十五条第一款和第二款规定,披露或者使用有关信息的。
  第三十一条(对未经批准从事征信业务的处理)
  未经批准,擅自从事个人信用征信的,由工商行政管理部门依法处理。
  第三十二条(民事、刑事责任)
  征信机构因过错侵犯被征信个人或者他人的民事权利,造成被征信个人或者他人损害的,依照《中华人民共和国民法通则》以及其他有关法律、法规的规定承担民事责任。
  征信机构工作人员的行为构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第八章附  则
  第三十三条(施行日期)
  本办法自2004年2月1日起施行。



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抚顺市森林资源流转条例

辽宁省抚顺市人大常委会


抚顺市人民代表大会常务委员会公告第七十四号


《抚顺市森林资源流转条例》已由抚顺市第十四届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于2012年2月21日通过,并经辽宁省第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2012年3月30日批准,现予公布。本条例自2012年7月1日起施行。


抚顺市人民代表大会常务委员会

2012年3月30日
  




抚顺市森林资源流转条例


(2012年2月21日抚顺市第十四届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过,2012年3月30日辽宁省
第十一届人民代表大会常务委员会第二十八次会议批准)



  目录
  第一章总则
  第二章流转原则、范围及期限
  第三章当事人权利义务
  第四章流转程序
  第五章流转管理
  第六章法律责任
  第七章附则



第一章总则
  第一条为鼓励和规范森林资源流转行为,优化森林资源配置,维护当事人的合法权益,加强生态环境建设,促进森林资源集约化经营,实现林业可持续发展,根据《中华人民共和国森林法》、《中华人民共和国农村土地承包法》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。
  第二条本条例所称森林资源流转,是指在不改变林地所有权的前提下,森林、林木所有权人、使用权人或者林地承包经营权人,将森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权的全部或者部分转移给其他单位或者个人的行为。
  前款所称的转移其森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权的单位和个人为流出方,接受森林、林木的所有权、使用权或者林地承包经营权的单位和个人为流入方。
  第三条森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权可以采取转包、转让、互换、出租、入股、抵押和其他符合有关法律、法规规定的方式进行流转。
  第四条本市行政区域内的森林资源流转,应当遵守本条例。
  依法征收、征用、占用林地致使林地所有权或者承包经营权转移的,不适用本条例。
  国有森林资源流转不适用本条例。
  第五条市、县(区)人民政府林业行政主管部门和乡(镇)人民政府负责本行政区域内的森林资源流转管理工作。

  第六条市、县(区)林业行政主管部门和乡(镇)人民政府应当提供森林资源流转服务场所,建立森林资源流转信息库,发布森林资源流转供求信息,为森林资源流转活动提供指导服务。
第二章流转原则、范围及期限
  第七条森林资源流转应当遵循以下原则:
  (一)依法、自愿、平等、有偿;
  (二)不得改变林地所有权性质和用途;
  (三)不得损害国家、集体和个人的合法权益;
  (四)有利于保护、发展和合理利用森林资源。
  第八条森林、林木所有权人、使用权人或者林地承包经营权人可以森林、林木、林地、林产品等折股,依法组建林业专业合作社。
  第九条鼓励村集体经济组织和林业专业合作社、私营林场等林业经济组织或者个人,以森林、林木所有权、使用权和林地承包经营权作为投资、入股、抵押等合作经营条件,吸引外部资金、技术、人才,兴办种植养殖业、加工制造业、旅游服务业等产业,促进林业经济发展。
  第十条已经抵押的森林资源,经抵押权人同意,可以再流转;未经抵押权人同意的,不得再流转,但流入方代为清偿债务消灭抵押权的除外。

  第十一条森林资源流转包括商品林和公益林的流转。但国家级一级保护公益林不得流转。
公益林流转不得改变公益林性质和林地用途。
  森林资源流转不包括林地内野生动物、矿藏物、埋藏物等。
第十二条下列森林资源不得流转:
(一)权属不清或者有争议的森林、林木和林地;
(二)未取得林权证或者所有权证明的森林、林木和林地;
(三)被依法查封、冻结的森林、林木和林地;
  (四)法律、法规禁止流转的森林、林木和林地。
  第十三条  家庭承包和以其它承包方式取得的林地承包经营权流转期限,不得超过承包的剩余期限。林地承包经营权再次流转的,不得超过上一次流转合同约定期限的剩余期限。
第三章当事人权利义务
  第十四条流出方依法享有自主决定森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权是否流转、流转对象和流转方式等权利。任何单位和个人不得强迫或者阻碍流出方流转。
  流出方依照合同约定获得的流转收益受法律保护,任何单位和个人不得侵占、截留、挪用或者私分。
  第十五条流出方应当确保流转的森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权真实、准确,并依照合同约定向流入方转移林权。
  流出方欠交集体经济组织承包费的,补交承包费后方可流转。
  第十六条流入方享有按照法律规定或者合同约定,自主开展林业生产经营活动,并获得相应收益的权利。
  第十七条公益林流转后,公益林生态效益补偿金应由流入方领取。当事人另有约定的除外。
  第十八条流入方应当依法保护和合理利用森林、林木和林地资源,履行法律、法规规定的植树造林、防火、防治病虫害、保护野生动植物和古树名木等义务。
第四章流转程序
  第十九条集体经济组织流转其统一经营的林木的,应当将流转方式、流转对象、拟定价款、相关条件等在本集体经济组织范围内提前公示,并经村民会议三分之二以上成员或者村民代表会议三分之二以上村民代表同意,采取招标、拍卖等方式进行。在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权。村民小组流转其统一经营的林木的,应当在村民小组范围内经三分之二以上村民同意后,经村集体经济组织同意。

  第二十条采取转让方式流转和再流转依法承包取得的林地承包经营权的,应当经村集体经济组织同意。采取转包、转让、出租、互换等方式流转和再流转依法承包取得的森林、林木所有权、使用权和采取非转让方式流转和再流转林地承包经营权的,应当报村集体经济组织备案。
  第二十一条自留山、自留地的林木、房前屋后个人所有的零星树木进行流转的,由流出方自主决定。
农民自留山林地使用权的流转按照承包取得的林地承包经营权流转规定办理,但流转后其林地不再适用自留山的管理规定。
  第二十二条流转共有森林、林木的所有权、使用权或者林地承包经营权的,应当征得共有权利人同意。
第五章流转管理
  第二十三条森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权的流转,当事人应当在协商一致的基础上签订书面合同。涉及多个流出方的,流入方应当分别与各流出方签订流转合同。市林业行政主管部门应当提供合同示范文本,合同内容包括:
  (一)流转当事人名称、单位、住所;
  (二)居民身份证明、法人代码证号;
  (三)森林资源座落位置、林班、小班、四至界线、面积、森林类别、林种、树种、林龄、蓄积量;
  (四)林权证号;
  (五)流转期限、起止日期;
  (六)流转价款和支付方式;
  (七)林木采伐、更新造林、护林防火、病虫害防治责任和风险的承担;
  (八)林地被征收、征用或者占用后补偿费的分配方式;
  (九)违约责任;
  (十)争议解决办法;
  (十一)合同签订日期;
(十二)其它约定事项。
  第二十四条森林资源流转合同签订后,改变森林、林木所有权和使用权、林地承包经营权的,流转双方应当向林地所在地县(区)人民政府林业行政主管部门申请办理林权变更登记。

第二十五条办理林权变更登记应当提交下列资料:
(一)林权变更登记申请表;
(二)当事人的身份证明、法人或者其他组织的资格证明、法定代表人或者负责人的身份证明;
(三)申请登记的森林资源权属证明;
(四)森林资源流转合同及位置实测图;
(五)集体经济组织同意或者备案文件;
(六)相关部门批准文件;
(七)法律、法规规定的其他文件。
村集体经济组织流转其统一经营的林木的,应当同时提交村民或者村民代表表决意见书面材料。
第二十六条县(区)人民政府林业行政主管部门应当自受理林权变更登记申请之日起10个工作日内,在森林资源所在地进行公告,公告期为30日。
  公告期内林权无异议的,林业行政主管部门应当在公告期满后30日内进行审查,审查同意的核发林权证。公告期内林权有异议的,林业行政主管部门应当在公告期满后30日内调查核实。异议成立的,林业行政主管部门不予核发林权证,并将调查核实结果书面告知当事人;异议不成立的,林权登记发证机关予以核发林权证,并将调查核实结果书面告知异议人。
第二十七条林权权利人以森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权抵押、担保的,应当持下列资料到林地所在地县(区)林业行政主管部门办理抵押、担保登记:
(一)林权权利人身份证明;
(二)森林资源权属证明;
(三)抵押、担保合同;
(四)森林资源资产评估报告;
  (五)共有权利人同意的公证文书。
  第二十八条集体经济组织流转其统一经营管理的林木时,村民会议三分之二以上成员或者村民代表会议三分之二以上村民代表要求进行资产评估的,应当委托具有相应资质的森林资源资产评估机构进行评估。
  第二十九条评估机构应当按照国家和省有关森林资源资产评估技术规程和办法进行评估,出具评估报告书,并对评估报告书的真实性负责。
  森林资源资产评估报告书自评估基准日起1年之内有效。
  第三十条森林资源流转发生争议或者纠纷,由当事人依法协商解决。
  当事人协商不成的,可以请求村民委员会、乡(镇)人民政府调解。
  当事人不愿协商或者调解不成的,可以依据合同的约定向相关仲裁机构申请仲裁,或者直接向人民法院提起诉讼。
第六章法律责任
  第三十一条违反本条例规定流转森林、林木所有权、使用权或者林地承包经营权的,其流转行为无效,林权登记机关不予办理林权登记,由当事人依法承担相应的法律责任。
  第三十二条森林资源资产评估机构及其工作人员弄虚作假、徇私舞弊,造成流转当事人损失的,依法承担赔偿责任。引起林权纠纷等严重后果的,承担相应的法律责任。
  第三十三条县(区)人民政府林业行政主管部门和乡(镇)林业站工作人员在森林资源流转管理工作中,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章附则
  第三十四条本条例自2012年7月1日起施行。














对动产抵押权与留置权并存时,留置权人优先受偿问题的思考

中国政法大学2002级法理学专业硕士研究生 姬晓红

一、 抵押权和留置权的区别
抵押权和留置权作为两种典型的物保方式,都旨在利用物的交换价值保障债权的实现,但是二者存在着诸多的不同。具体而言,表现在如下几个方面:
(一)两个物权的性质不同
抵押权是典型的约定担保方式,是按照当事人之间的约定而设立的,非经约定,不产生抵押权。而留置权是法定的担保物权,是依据法律的直接规定而设定的一种物权担保方式,当事人之间不能以协议的方式来设定留置权。
(二)两物权的标的与债权的标的之间的关系不同
抵押权的标的物与债权的标的物之间是没有牵连关系的,抵押权的标的物必须是原来债权标的物以外的财产。而留置权的标的同时也是债权的标的,也就是说债权的成立与留置权的标的物之间有着牵连关系。
(三)二者并非都具有追及效力
抵押权是具有追及效力的,当抵押人将抵押物转让给他人时,抵押权人可以基于抵押权对抵押物行使权利。当他人侵夺抵押权人对抵押物的占有时,抵押权人也可以基于抵押权追回抵押物;而留置权没有追及效力,留置权的成立以占有债务人的财产为要件,如果留置权人丧失了对留置物的占有,留置权即归于消灭。留置物的占有被侵夺时,留置权人对于侵夺人不得基于留置权而请求其返还留置物,只能基于合法占有请求返还留置物。
二、 动产抵押权与留置权的竞合
按照两者设立时间的先后,动产抵押权和留置权并存通常有以下两种情况:
(一)抵押权设定在先,留置权成立在后
其具体的表现形式为A将某动产抵押与B,后来因为加工、修理等事由,A与C发生了债权债务关系,因A不能如期清偿债务,C将该动产留置。
(二)留置权成立在先,抵押权设定在后
根据抵押权设定人的不同,这种情况又包括两种情形:
1、设定人为留置物所有人的情形
表现为A作为动产的所有人,在A将该动产交与C修理、加工时,因欠交付加工费或修理费而被C留置,随后A又在其他的债权债务关系中,将该动产抵押给B。
2、设定人为留置物占有人(留置权人)的情形
表现为A作为动产的所有人,在A将该动产交与C修理、加工时,因欠交付加工费或修理费而被C留置,随后C在其他的债权债务关系中,以其留置物作为抵押物向其债权人B进行抵押。
三、 同一担保物上两项权利竞合时的效力
当动产抵押权和留置权这两种担保物权并存时,哪项权利具有优先效力就产生了担保物权竞合的效力问题。对于这一问题,我国的《民法通则》和《担保法》都没有明确的法律规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十九条对此规定为“同一财产上抵押权和留置权并存时,留置权人优先于抵押权人受偿”。然笔者认为该条规范地过于简单,难以满足复杂的司法实践的需要,应当对动产抵押权和留置权并存的几种情况具体分析,而不能仅仅以留置权人优先受偿一言以蔽之。具体分析如下:
(一)在抵押权设定在先,留置权成立在后的情况下,留置权人不必然具有优先受偿的权利。
在正常情况下,留置权优先于抵押权受偿是行得通的。首先从法理的角度讲,一来抵押权是当事人主动设定的,具有融通资金的作用,而留置权是被动发生的,仅仅具有债权担保的作用而没有起到融通资金的作用,因此留置权优先于抵押权受偿符合费用性担保权益优先于融资性担保权益的立法理念。二来留置权是法定的担保物权,抵押权是约定的担保物权,法定的担保物权优先于约定的担保物权符合物权法的原则。其次从实践的角度讲,留置物本来就存放在留置权人手中,一旦债务人不履行债务,留置权人自然较抵押权人有更加主动的优先受偿权。
但这只是在正常的情况下,如果留置权与债务人恶意串通留置标的物的,则使这一正常的交易发生变异。因此必须将留置权人的主观状态作为考虑因素,以进一步决定其是否具有优先受偿的权利。对于此点,美国和我国台湾地区的立法都规定了善意留置权原则。例如,台湾地区的《动产担保交易法》第四十条规定“抵押人在抵押存续中,不得故意使留置权发生。抵押人故意使留置权发生,致抵押权人受有损害者,应负刑事责任” 。《美国统一商法典》也体现了这一精神。此等立法颇值得我国加以借鉴。否认担保权利的次序和抵押登记的对抗效力,原本就易引发欺诈和恶意同谋等不法之举。如果对留置权人的恶意行为熟视无睹,仅仅强调留置权人的优先受偿权,不仅与民法的基本精神相悖,而且使债权人在选择担保方式时对动产抵押方式予以保留,从而不利于资金的融通和商品的流通。
再则根据我国《担保法》第八十四条“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不履行债务的,债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同,适用前款的规定”,可知我国留置担保方式的范围并不是封闭的。因此如果我国欲扩大留置权的适用范围,也应根据具体的情形予以对待。也就是说只有对特定标的物提供劳务或材料的留置,留置权人才可以在标的物增值的范围内享有优先受偿的权利。如果对留置权的范围不加限制,对那些不包含劳务和材料的留置,仍赋予优先效力,也同样不利于抵押权人权利的实现。
总之,在抵押权设定在先,留置权成立在后的情况下,应规定只有善意留置权人才享有优先受偿的权利。同时对于留置权人所享有的优先受偿权应当以对特定的标的物提供劳务或材料的留置为限,在标的物增值范围内享有。
(二)在留置权成立在先,抵押权设定在后的情况下,留置权人也不必然具有优先受偿的权利,具体分述如下:
1、抵押权设定人为留置物所有人的情形
从法理上讲,留置物虽然被留置权人所留置,从而留置物的所有人无法占有该物。但是,留置物的所有权并没有发生转移。针对抵押这种方式而言,该方式不需要抵押人转移物的占有,它只要求抵押人对物享有处分权,因此留置物的所有人仍然可以在其财产留置后,于留置物上设定抵押权。在这种情况下,由于留置权成立在前,留置权人又占有标的物,则此时无论抵押权人知道物上已经设有留置权与否,留置权均应优先于抵押权受偿。这从表面上看,似乎对不知抵押物已经被留置的抵押权人不公。其实在实践中,只要抵押权人稍加注意抵押财产的状况,就应当知道抵押物已经被留置的事实。因此,对于抵押权人并无不公之说。在这种情况下,留置权人当然的具有优先于动产抵押权人受偿的权利。
2、抵押权设定人为留置物占有人(留置权人)的情形
留置权作为一种法定债权担保方式,其担保价值首先在于使债权人享有留置标的物的权利,法律基于公平原则赋予债权人得以拒绝返还该物的权利,从而在心理上给债务人以清偿的压力,促使债务人履行债务。留置权的担保价值其次在于使债权人有优先受偿的保证。在确定留置权为担保物权的立法例中,一般都规定留置权人不仅可以就标的物留置,而且在一定条件下,还可以就留置物直接受偿,以满足其债权,进而保障交易的安全。综上两点可以看出,留置权仅仅是一种担保物权,其不具有用益物权的性质,因此留置权人未经留置物的所有人同意将留置物用于抵押的,抵押应当归于无效,不发生留置权与抵押权并存的问题。留置权人经留置物所有人同意后以留置物设定抵押权的,抵押权有效,此时发生留置权与抵押权竞合的问题。此时,抵押权是担保留置物权人的债务的,抵押权人是留置权人的债权人。基于债务人的权利不能优于债权人的权利,抵押权的效力应当优先与留置权的效力。

以上是笔者就留置权和动产抵押权并存时,孰者效力优先问题的一点思考。广而推之,笔者认为抵押权和质权并存时,质权和留置权并存时也同样存在着种种复杂的情况,我们在实践当中应当分门别类的予以对待,而不能简单的认定一种情况,武断地做出结论。