计算机软件的行政法保护初探

倪学伟

1991年5月24日，国务院第83次常务会议通过了《计算机软件保护条例》，其中第2条规定：“计算机软件指计算机程序及其有关文档”。该条例第3条进一步规定：计算机程序是指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当视为同一作品。”文档是指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”
计算机是高科技发展的产物，是人类征服自然的又一智力劳动成果。随着计算机在各行各业的普及，特别是计算机家庭化进程的加速，计算机软件的法律保护日显重要。对计算机软件的保护应该是多层次的、全方位的保护。本文仅就计算机的行政法保护及其相关问题作一初步探讨，以就教于大方。
一
我国《著作权法》明确规定，软件是作品的一种形式，受《著作权法》保护。这就意味着软件具有作品的一般特征，即具有独创性、可复制性和合法性。同时，软件又不同于传统意义的一般作品，它是高科技发展的产物，除具有作品的一般特征之外，还具有以下特征：
（一）计算机软件开发工作最大、成本高，但复制容易、成本极低。计算机软件是开发者智力劳动的结晶，具有原创性质。计算机软件开发必须经过功能限定、逻辑设计和编码三个步骤，要求软件开发人员必须具有丰富而超前的专业和相关知识，极强的逻辑和形象思维能力，了解计算机硬件的最新发展状况与发展前景，熟练掌握和使用编程语言。开发具有实用商业价值的计算机软件，通常需要按照专业化分工、流水线作业的方式由一大批人共同完成，少数人几乎不可能开发计算机软件(传统文艺作品创作则不同)。可见，开发计算机软件必须具备相应的物质和技术条件，有充足的开发资金和良好的开发环境。计算机软件的高开发成本还决定绝大多数软件只能在一个或几个法人的组织和投资之下才能完成开发，单个自然人不可能成为软件开发的组织者和投资者。计算机软件的复制是指把软件转载于有形物体的行为，如把软件打印在纸上或穿孔在卡片上，把软件转存于磁盘、磁带或ROM芯片等等。复制是对计算机软件的客观再现，不改变软件内容，不影响软件本身的价值，复制后的软件以一定的客观物质形式体现，具有可感知性。计算机软件的可复制性决定其可以广泛传播和有效利用，创造经济和社会效益。计算机软件复制成本低廉，仅为开发成本的数百万分之一甚至数千万分之一，致使非法复制他人软件牟取暴利成为可能。为此，必须严格保护软件权利，坚决打击软件的"海盗式"复制行为。
（二）计算机软件既是作品，又是工具，是作品性与工具性紧密结合的智力成果。计算机软件包括程序和文档两个部分，文档指“用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。”文档与一般文字作品没有显著区别，其作品性显而易见；计算机程序指“为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。”计算机程序包括源程序和目标程序，源程序是用计算机高级语言编写的程序，如使用Basic. Algol, Cobol, Fortran等语言编写，表现为数字、文字和符号的组合，构成符号化指令序列或符号化语句序列，与传统文字作品没有显著区别；目标程序是用机器语言编制的体现为电脉冲序列的一串二进制数（0和1）指令编码，直接用于驱动计算机硬件工作，保证计算机系统发挥各项功能，获得一定结果，因而又具有工具性特征。同一程序的源文本和目标文本是同一作品，源代码和目标代码是同一作品的两类不同表现形式。可见，计算机程序具有源程序的作品性和目标程序的工具性双重特性。软件在调入计算机运行之前，首先表现为作品性，人们无法通过“阅读”或“欣赏”计算机程序与文档而制造任何有形产品和实现任何操作。但是，软件调入计算机运行时，则更主要地表现为工具性，即通过控制计算机硬件动作过程，获得某种结果。
（三）计算机软件具有无形性，可以多次使用，但商业寿命较短。计算机软件是智力劳动产生的精神产品，如计算机程序、说明程序的文档等都是智力劳动的直接产物，不具有任何形状，人们只有借助于一定的物质载体和工具才能感知其存在。计算机软件的无形性与人类其他精神产品的无形性特征一致，从而决定计算机软件的使用不同于有体财产。有体财产在同一时间只能为一人或若干人共同使用，而计算机软件在同一时间可以为若干人分别使用。对有体财产所有权的侵犯具有显见性，比较容易发现和防止。计算机软件只要不受操作失误、计算机病毒等影响，就可以无限制反复使用，软件亦不会受到磨损或损耗。但是，计算机软件又具有工具性，主要通过“使用”而发挥其功用，因而应该具有使用寿命，使用寿命在流通领域表现为商业寿命。在科学技术飞速发展、新软件层出不穷的今天，计算机软件的商业寿命正日益缩短。一般而言，10年以上的软件效率差，实用价值不大，已很难有效占领市场。

二
行政法是调节国家行政机关履行职能时所发生的各种社会关系的法律规范的总称，是国家对经济、政治、文化和社会生活等各方面进行主动干预的法律表现形式。行政法的作用在于保障行政权的有效行使，维护自然人、法人的合法权益和社会公共秩序，确保政府向社会提供秩序和政策等特殊“产品”。
国家版权局是国务院著作权行政管理部门，主管全国的著作权管理事务；地方人民政府亦已设立了著作权行政管理部门，主管本行政区域内的著作权管理事务。计算机软件的著作权受相应著作权行政管理部门的管理，当其权利遭受侵犯时，可依法受到行政法保护。
根据我国《著作权法》的规定，包括计算机软件在内的文学、艺术和科学作品，从创作完成之日起即自动取得著作权，无须履行注册登记、交存样书等手续。鉴于计算机软件具有文学、艺术作品所没有的特殊性，因而必须对软件采取特殊的行政保护措施，如鼓励软件权利人向软件登记管理机构办理软件著作权登记等。尽管未登记的软件仍依法享有著作权，但不能得到法律的实质性保护，因为软件著作权登记是提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提，而软件登记管理机构发放的登记证明文件，是软件著作权有效或登记申请文件中所述事实真实的初步证据。已办理登记的软件发生权利转让时，受让方应向软件登记管理机构备案，否则不能对抗第三者的侵权活动。中国籍软件权利人将其在中国境内开发的软件的权利向外国人许可或转让时，应当报请国务院有关主管部门批准，并向软件登记管理机构备案。
在计算机软件的行政法保护中，由国家软件著作权行政管理部门法律制裁、行政处罚侵权人，对保护软件著作权具有重要意义。软件著作权行政处罚的实施主体是行政机关，而不像软件民事制裁和刑事处罚由人民法院实施。软件行政处罚针对的行为是行政相对人违反行政法规的行为，目的是以实施处罚使行政相对人受到一定的精神痛苦或物质损失，使其违法行为受到公开的否定性法律评价，防止违法者重新实施违法行为，并警示一般社会成员。我国1996年 10月1日起施行的《中华人民共和国行政处罚法》规定，行政处罚的种类有警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、暂扣或吊销执照、行政拘留等。对于未经软件著作权人同意而发表其软件作品、将他人开发的软件当作自己的作品发表、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发软件的署名等行为，国家计算机软件著作权行政管理部门可以根据情节轻重，对侵权人给予没收非法所得、罚款等行政处罚。目前，尚不能对侵权人处以行政拘留，因为限制人身自由的行政处罚只能由法律设定，我国法律尚未对软件侵权人设定行政拘留的处罚措施。

三
计算机软件的行政法保护，一方面通过政府主管部门的抽象行政行为，以公力作后盾为软件权利人提供普遍性的安全保障，实现社会福利；另一方面通过行政注册登记、行政处罚等具体行政行为，给予特定的软件权利人以公力保护和救济。行政法实现计算机软件的权利保护，无论是抽象行政行为，还是具体行政行为，都属国家著作权行政管理部门依法行使行政权并产生行政法效果的行为，其目标是维护社会公共利益，具有明显的公益性质。国家保护计算机软件的行政行为体现了国家的意志，具有约束力和强制性，是国家著作权行政管理部门的单向性行为，不受软件管理行政相对人意志的影响。实施计算机软件注册登记的具体行政行为时，尽管没有软件权利人的申请，软件登记管理机构不会主动注册登记，但在软件权利人提出申请的情况下，是否注册登记、发给登记证书则由软件登记管理机构单方面依法决定，其单向性特征依然存在，从而体现了强烈的国家意志性，与著作权法保护计算机软件的协商性、契约性有显著区别。
除采用行政法保护计算机软件外，我国还采用著作权法和刑法保护计算机软件，体现了立足于中国实际，兼顾世界潮流的特点，初步形成了具有中国特色的计算机软件保护法律体系。
计算机软件的著作权法保护是法律保护的基本形式，归属于民法保护，民法的意思自治原则、诚信与公平原则、权利不得滥用原则等都适用于软件著作权保护法律关系。民事责任是侵犯软件权利的基本责任形式，其中又以赔偿损失最显重要，这与软件权利更多地表现为财产权利有关。
计算机软件的刑法保护是确保软件权利人权利、维护社会主义市场竞争秩序和消费者合法权益的必不可少的法律手段。对于极端的反社会行为予以刑事处罚，使侵权者承担相应的刑事责任，这对遏制犯罪、补偿受害人的损害，特别是给予受害人精神安慰具有重要意义。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》又专节规定了“侵犯知识产权罪”，在中国首次以法典的形式规定了侵犯计算机软件著作权罪(第217条)和故意销售侵犯计算机软件著作权复制品罪(第218条)。此外，新刑法还规定了侵入计算机信息系统罪(第285条)，破坏计算机信息功能罪，破坏计算机数据、程序罪及制作、传播计算机病毒罪(第286条)等与计算机软件著作权有关的犯罪类型，对计算机软件权利人的权利给予了较全面的刑法保护。

本文首次发表于《现代行政》1998年第3期。
倪学伟 广州海事法院法官。电话：020-3406 3886 电子邮箱：nxw8859@163.com


福建省福州市人民政府


福州市人民政府关于实施《福州市地下热水（温泉）管理办法》的若干规定
福州市人民政府


《福州市人民政府关于实施〈福州市地下热水（温泉）管理办法〉的若干规定》已经一九九三年五月二十七日市十届政府第九次常务会议通过


第一条 为有效地保护和合理开发利用我市地下热水资源，根据《福州市地下热水（温泉）管理办法》（以下简称《办法》），制定本规定。
第二条 凡在本市鼓楼区、台江区、仓山区范围内勘查、开采、取用井口出水温度高于30℃的地下热水，包括天然出露的温泉和人工钻凿的井（含勘探井、探采结合井、回灌井、长观井等）中的地下热水，以及在温泉保护区内进行工程建设等，必须遵守《办法》规定。
第三条 根据福州市总体规划及温泉分布情况，划定温泉保护区的区域是：
一级温泉保护区：指地下热水（温泉）出水带，保护范围北起思儿亭，南至南公园，西自五一路、五四路西侧，东至晋安河东侧。在一级温泉保护区内设特别保护带，为地下热水（温泉）主要出水带。
二级温泉保护区：指地下热水（温泉）水资源补给区，保护范围北起八一水库、斗顶水库，南至闽江，西起八一七路，东至连江路。
福州市城乡建设行政主管部门，应当逐步把未划定温泉保护区的地下热水点，纳入保护区范围。
第四条 《办法》第十三条所指的新建、改建、扩建、维修温泉水井（含一级保护区内冷水机井）含义是：
（一）申请新建或者旧井报废重新建设的温泉水井、勘探井、观测井和试验井改为生产井，属新建温泉水井；
（二）在原温泉水井内改变井身结构（如扩大井径、井深、变动取水层等），属扩建温泉水井；
（三）在原温泉水井内更换原口径滤管、套管，不改变原取水层位和原深度，属改建温泉水井；
（四）在原温泉水井内进行洗井、捞渣（或其它打捞作业）、下小井管、井口维修（深度不超过十二米）等，属维修温泉水井。
第五条 申请新建、扩建、改建、维修温泉水井（含一级保护区内冷水机井），铺设温泉管道，修建保温蓄水设施，以及修建温泉澡堂、温泉游泳池等与采、取用温泉有关的施工活动，应按下列程序办理审批手续：
（一）建设单位向温泉主管部门提出书面申请，写明基本情况、申请理由、用水计划、施工计划等；
（二）提供项目立项批准文件和有关部门的批准文件及施工执照；
（三）温泉主管部门会同有关部门根据申请进行现场踏勘和初步审理后，发给《申请温泉设施建设批复通知书》；
（四）建设单位提供经市勘测部门修测过的1∶500比例的平面位置图一式三份，并指明已（原）有井位或新凿井位，提供正式的温泉的水井结构，成井工艺设计图（图中须标明井径、井深、含水层和滤管位置等）一式三份，提交旧井《温泉取用证》，并填报申请审批表或废井处理
申请表；
（五）温泉主管部门按规定审查合格后，建设单位按规定预缴竣工资料保证金5000元。凡有废井的需缴纳废井处理保证金5000元，并与温泉主管部门签订资源费收取合同；
（六）温泉主管部门签发《福州市温泉设施建设施工许可证》。
第六条 温泉设施建设施工过程中，不得擅自变动井位或变动设计方案，确需变动井位或设计方案的，应报经温泉主管部门批准。
第七条 温泉设施建设施工结束后，建设单位必须完成《办法》第十五条规定的工作，在工程竣工一个月内向温泉主管部门办理竣工验收手续。并按规定提交钻井供水水文地质报告及附图（包括温泉水井结构、地层柱状、成井工艺、洗井、测温、抽水试验、水质、井斜等验收技术资料
）一式二份。经温泉主管部门会同水利、地质矿产部门验收合格后，核定用水范围和用水量后，发给《温泉取用证》，退回竣工资料保证金和废井处理保证金。
第八条 凡从事钻凿温泉水井的施工单位，必须向温泉主管部门申请并办理登记手续。经审查符合资质条件的，发给《温泉水井施工执照》，无执照的施工单位，不得在城区内钻凿温泉水井。
从事钻凿温泉水井的施工单位必须具备以下资质条件：
（一）已获得建设部《施工企业资质等级标准》规定的三级以上钻探施工企业证书；
（二）经有权机关审查合格，具备相应资质条件和经营范围的非等级施工企业。
第九条 现有温泉水井单位，必须按本规定到温泉主管部门重新办理登记手续，经温泉主管部门核定用水范围和用水量后，发给《温泉取用证》，并重新签订责任书和资源费收取合同。
市温泉主管部门在核定温泉水井单位用水范围和用水量时，应严格把关，不得超过市地质矿产部门核定的控制开采总量，并及时把每月的温泉实际开采量报送市地质矿产部门。
第十条 开采取用温泉的单位和个人，必须按下列规定安装计量水表：
（一）由温泉主管部门限期安装计量水表及除砂设备；
（二）计量水表和除砂设备统一由市温泉主管部门组织安装、拆卸；
（三）保持水表箱和设备的清洁卫生，发生损坏情况时，应及时报告温泉主管部门，由温泉主管部门统一维修、校验、更换。
第十一条 开采取用温泉的单位和个人，必须按核定取水量计划用水，未经温泉主管部门批准，不得改变温泉用途和扩大用水量。
超过核定用水量10％以下的，超过部分加倍征收资源费；超量开采10％以上的，超过部分按10倍加收资源费。具体加收办法由市温泉主管部门会同市物价部门制定。
第十二条 勘查单位钻成的勘探井转为开采取用温泉的，应按本规定第五条规定办理有关审批手续。
第十三条 在一级温泉保护区内征地、填池、兴建建筑物的单位和个人，应征得温泉主管部门同意后，按有关规定办理审批手续。
第十四条 在温泉保护区内进行建设施工，建设施工单位应采取措施保护温泉动态监测孔，确实无法保留的，建设单位应就近无偿提供井位并给予适当补偿。
第十五条 下列温泉水井需要报废时，由使用单位向温泉主管部门申报，经温泉主管部门核定后，按有关规定进行处理，费用由井权单位负责：
（一）因成井工艺及井身结构不合理，无使用价值的；
（二）钻井过程中因施工技术，井内事故原因，需要报废的；
（三）其他原因无法继续使用的。
第十六条 需要取用温泉进行科研试验的单位，应向温泉主管部门办理用水审批手续。科研的可行性和科研成果的鉴定书必须报送温泉主管部门备案。科研单位在科研试验过程中或结束后，改变温泉使用性质，增减用水量的，应当重新向温泉主管部门办理审批手续。
科研工作结束后，应停止使用温泉；由科研用水转为其他用水的，必须重新办理审批手续，按使用性质收取资源费。
第十七条 任何开采、取用温泉的单位和个人，必须按《办法》第十一条规定缴纳开采费和资源费，开采费和资源费的标准，由物价管理部门制定后颁布执行。
开采费和资源费由市温泉主管部门收取，上缴市财政，专户储存，专款用于温泉的规划、保护、管理和建设温泉设施。
第十八条 违反《办法》规定，擅自经营温泉的单位和个人，由市温泉主管部门责令其停止经营活动，没收非法所得，并处以5000元至10000元罚款；情节严重的，可并处以吊销《温泉取用证》。
第十九条 有下列情形之一者，均视为浪费温泉资源，按《办法》第二十五条规定处罚：
（一）取用水单位的管道有跑、冒、滴、漏热水现象不及时维修的；
（二）现有未保温的管道，超出整改期限仍不采取保温措施的；
（三）故意以人为方法使温泉散失热量后使用的；
（四）现有未保温的蓄水池（箱），经限期整改超出期限仍不加盖和不采取保温措施的；
（五）以其它形式浪费温泉的。
第二十条 逾期不缴纳开采费和资源费的单位和个人，按日加收5‰的滞纳金；拒绝交纳开采费和资源费的，除按上述标准加收滞纳金外，并按《办法》第二十五条规定予以处罚。
第二十一条 本规定自颁布之日起实施。



1993年6月24日