他们的行为是否构成合同诈骗罪
-------兼析合同诈骗罪的司法认定
锦州铁路运输检察院 李月强
简要案情
2001年7月，康甲、康乙、韩丙三人合议，由韩丙出面用假房屋产权证作抵押将锦州铁路分局某段的东风牌和斯泰尔牌货车（经估价鉴定共计价值153780元）租用，签订了租赁合同，缴纳了首月租金8000元，用于三人合伙运输至案发。后康甲与韩丙发生矛盾，韩撤出，上述两台货车由康甲管理。2002年5月康甲将斯泰尔牌货车行车执照抵押给锦州市某沙场业主李某某；2002年5月29日将东风牌货车的道路运输证、车辆购置附加费交费凭证抵押给锦州市某加油站；2002年10月7日将斯泰尔牌货车抵押给锦铁某段职工张某；2002年10月14日将东风牌货车"卖给"锦州市某农业推广中心职工毕某。
分歧意见
对康甲、康乙、韩丙的行为如何定性存在着两种截然不同的意见：第一种意见认为康甲、康乙、韩丙的行为构成合同诈骗罪。主要理由是:
三人的行为符合刑法第二百二十四条第一款第二项“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明的”规定。三人合谋用假的房屋产权证作抵押，与锦铁某段签订了租赁合同，骗得两台货车，进行非法营运，事后还将相关手续及其中的一台车作了抵押，将另一台车以签协议的形式“卖”给他人，使该车的所有权受到了实际侵害。这个从提供假证明-签订租赁合同-“卖掉”汽车、抵押手续的过程，符合合同诈骗罪的特征，所以构成合同诈骗罪。
第二种意见认为康甲、康乙、韩丙的行为不构成合同诈骗罪。主要理由是：
我国刑法第二百二十四条规定的合同诈骗罪是一种典型的目的犯，即要求必须“以非法占有为目的”。本案中从骗取汽车的动机及得手后的行为来看，他们并非想 侵犯汽车的所有权，不是想把汽车占为己有，而是想使用它并赚钱，他们实际骗得的是使用权。后来康甲与毕某的确签订了一份协议，但双方对协议的内容均一致的表示为不是要买卖汽车。纵观全案，三人在主观上没有以"非法占有为目的"，在客观上也没有实施非法占有的行为。故本案三人的行为属于民事欺诈行为，而不应按刑法中的合同诈骗罪来处理，不构成合同诈骗罪。
评析意见
刑法中的“合同诈骗”一词，最早出现于最高人民法院审判委员会第853次会议讨论通过的，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》之中。此司法解释第二条规定："根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。"这个规定并没有将合同诈骗作为一个单独的罪名，而是作为了诈骗罪中的一种情形，而现行刑法则将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来，在第二百二十四条明确规定了合同诈骗罪。这充分体现了立法者对经济领域中双方签订、履行合同活动的保护而且对于打击合同诈骗活动意义深远。合同诈骗罪是一个新的罪名，它虽然脱胎于诈骗罪，具备诈骗罪要求的"虚构事实，隐瞒真相"核心实质，但显然与诈骗罪不同，那么在司法实践中如何认定合同诈骗罪，笔者发表如下看法：
一、 合同诈骗罪的司法认定
（一）必须以虚假的合同为作案手段。
笔者所说的虚假包括三层含义：一是指合同本身就是虚假的，如签订合同当事人的身份虚假，订立合同的证明文件虚假等等；二是指合同本身真实，但行为人根本就不具备履行合同的实际能力，如签订购销合同，供货方既没有实物储备，也没有货物来源，而且虚构货源，骗取信任，接受合同预付款或定金，逾期不履行合同等等；三是合同本身真实，行为人能够履约，但根本不想履约，而收受了对方给付的货物、货款等财产后逃匿的。只有这种以虚假的合同为手段，在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为，才能认定合同诈骗罪，反之如果整个案件过程中根本就没有出现任何意义上的合同，那么就不能认定为合同诈骗罪。
（二）必须以“非法占有为目的”。
合同诈骗罪是典型的目的犯。刑法第二百二十四条第一款规定的合同诈骗罪是指：“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大”的行为。这实际上就是要求本罪的主观方面不仅仅是故意，而且还必须以“非法占有为目的”。这种“非法占为有目的”，既包括行为人意图本人对非法所得的占有，也包括意图为单位或第三人对非法所得的占有。
但如前所述，合同诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的，《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的有关规定却与现行刑法二百二十四条的规定有着重大矛盾，这给我们如何认定合同诈骗罪带来了一定障碍。《解释》的第二条第三款这样规定：“行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于以非法占有为目的，利用经济合同进行诈骗。”此后又具体地列明了六种情形。由于最高人民法院并未明令废止该解释，那就是说明此解释还具有法律效力。对此笔者认为，刑法已将上述司法解释中的部分内容吸收，使其部分失效，即与现行刑法有矛盾和抵触的地方失效，而其他规定仍继续有效。
（三）必须是侵犯合同他方当事人的财产所有权。
本罪与诈骗罪根本区别之一，就是侵犯的客体不同。本罪侵犯的是复杂客体，即既侵犯了市场秩序，又侵犯了合同他方当事人的财产所有权。笔者认为被侵犯的这种所有权，必须是一个整体权能而不是民法中规定的所有权中包括的占有权、使用权、收益权、处分权中的一种权能。也就是说必须是使这四种权能都受到侵害，才能说是对所有权的侵害。而如果只是想临时取得财物的占有权、使用权、甚至收益权，待生意成功之后再作归还，这种情况不宜以合同诈骗罪论处。
二、综合意见
笔者同意第二种意见，认为康甲、康乙、韩丙的行为不构成合同诈骗罪。理由如下：
首先，必须肯定韩丙在与锦铁分局某段签订租赁汽车的合同过程中，存在着欺诈行为。符合刑法第二百二十四条第一款第二项“以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的”的规定。在韩丙出面与锦铁某段负责人谈租用该单位汽车的问题时，对方提出必须有相应抵押作为租赁的条件之一。三人研究时，康甲提出了用假的房屋产权证作抵押的想法。于是，康甲、康乙来到沈阳市花800元钱做了一本假的房屋产权证。该证的产权人为韩丙，因为是韩作为承租方与锦铁房建二段签订租赁协议，而该证的地址却是康甲家的住址。被害单位见到该产权证后，信以为真即与韩签订了租赁合同，将东风牌及斯泰尔牌货车交给了韩丙使用。上述过程表明，三人在与锦铁某段签订租赁合同过程中，确实存在民事欺诈行为，骗取了两台汽车的使用权。假设如果三人没有虚构事实、隐瞒真相，用假的房屋产权证作租赁抵押的话，被害单位是不会将两台汽车租赁给韩丙的。但是，必须指出的是，这种欺诈行为只是骗取了被害方两台汽车的使用权，而并非是它的所有权。这与合同诈骗罪对侵犯客体的要求显然不符。
其次，本案不具备刑法第二百二十四条合同诈骗罪在主观上要求的“以非法占有为目的”。租车的想法是康甲提出的，康甲有门路给别人拉脚赚钱，车“租”到手后三人也确实给大连、阜新、凌海及本地等一些工地、沙场拉过脚，直到2002年10月份，这个时间有一年多。这至少说明在事情的前阶段三人的想法都是用"租"来的这两台车拉脚赚钱，而不是要将车占为己有。而后来的抵押行为和与他人订立的协议能否就可以认定康甲的想法起了变化，要将车占为己有而偿还债务呢？答案是否定的。
第一，关于汽车运营证件的抵押行为。康甲于2002年5月分别将两台车的行车执照、道路运输证、车辆购置附加费缴费凭证，抵押给了锦州市某沙场业主李某某及锦州市某加油站，是由于他在运营过程中欠下了二"人"债务，为了让债权人相信他还债的诚意和决心，而作了抵押，并不是要将这些证件卖掉抵债。因为上述证件对于运营业主来说是不可或缺的，而对于他人则近乎一文不值。
第二，关于斯泰尔牌货车的抵押行为。2002年10月初经康甲联系，由康乙开车与锦铁某段职工张某合伙去阜新包活。其间由于种种原因，康甲欠下了张某5000元钱，为了促使康甲还钱，张某在康甲不知道的情况下，直接将该车扣在本单位，后又怕康甲找到该车又换了停车位置，事后康甲多次表示要还钱。上述过程表明，康甲抵押斯泰尔牌货车是被动无奈之举，他本并非想卖车还债。
第三，关于东风牌货车的协议。本案中康甲与锦州市某农业推广中心职工毕某签订了一份协议。协议的第一条订立了康甲将车卖给毕某的内容，但该协议第三条又出现了“到2003年4月由康甲以高于卖价的20%的价格收回"的内容，这在民法中是典型的"出典"和"回赎"的规定，前后条款意思表示混乱矛盾。而合同双方当事人均解释说不是要买卖东风车，而只是由毕某使用并付给康甲4600元的使用费，到期后（指2003年4月）由康以超过4600元20%的价格再收回。可见该份协议表明康甲不具有非法占有东风牌货车的目的，也没有实施买卖行为。
哈尔滨市人民政府关于印发《哈尔滨市城市环境卫生服务作业项目招标投标办法》的通知
黑龙江省哈尔滨市人民政府
哈政发法字〔2006〕2号
哈尔滨市人民政府关于印发《哈尔滨市城市环境卫生服务作业项目招标投标办法》的通知
各区、县（市）人民政府，市政府有关委、办、局：
现将《哈尔滨市城市环境卫生服务作业项目招标投标办法》印发给你们，请认真组织实施。
哈尔滨市人民政府
二○○六年二月五日
哈尔滨市城市环境卫生服务作业项目招标投标办法
第一章 总 则
第一条 为依法规范城市环境卫生服务作业项目招标投标活动，保障当事人合法权益，提高城市环境卫生服务作业水平，创造优美、整洁的城市市容环境，根据国家和省有关规定，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于本市市区内由市、区财政出资或者市、区人民政府融资的下列城市环境卫生服务作业（以下简称服务作业）项目的招标投标活动：
（一）道路、广场的清扫保洁、冲洗、洒水；
（二）生活垃圾的收集、运输、处置，建筑垃圾的处置；
（三）公共厕所的清扫保洁、清掏、管护，居民共用厕所的清掏；
（四）道路、广场、桥梁的清冰雪。
第三条 服务作业项目招标投标应当坚持公开、公平、公正、择优和诚实信用的原则。
第四条 市市容环境卫生行政主管部门，负责全市服务作业项目招标投标活动的指导和监督工作。
区市容环境卫生行政主管部门，按职责权限负责本辖区内服务作业项目招标投标活动的组织实施。
审计部门、财政部门按照各自职责负责服务作业项目招标投标活动的审计监督、财政监督。
第二章 招 标
第五条 服务作业项目招标投标活动按照下列规定确定招标人：
（一）市市容环境卫生行政主管部门负责管理的服务作业项目，由市市容环境卫生管理机构作为招标人，组织进行招标活动。
（二）区市容环境卫生行政主管部门负责管理的服务作业项目，由区市容环境卫生行政主管部门作为招标人，组织进行招标活动。
（三）重点区域管理机构负责管理的服务作业项目，由重点区域管理机构作为招标人，组织进行招标活动。
第六条 招标人应当在招标前编制招标文件并予以发布。
市市容环境卫生管理机构编制的招标文件，应当报经主管部门同意。区市容环境卫生行政主管部门编制的招标文件，应当报市市容环境卫生行政主管部门备案。
招标文件应当包括下列内容：
（一）招标项目；
（二）招标项目具体内容和标准；
（三）报价要求；
（四）对投标人资格和投标书的要求；
（五）评标标准和评标方法；
（六）开标时间和地点；
（七）服务作业合同的签订说明；
（八）其他相关事项说明及法律、法规规定的其他内容。
第七条 招标人应当发布招标公告。招标公告应当包括下列内容：
（一）招标人的名称、地址；
（二）招标项目的名称、性质和规模；
（三）投标人的资格要求；
（四）投标资格审查形式及审查内容；
（五）投标资格预审结果公布的时间、地点；
（六）报名时间以及报名时需要提交的材料；
（七）投标保证金缴纳说明；
（八）获取招标文件的办法。
招标公告应当在报刊、信息网站等媒介上发布，发布时间不得少于3个工作日。
第八条 招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人。
第九条 招标人设置标底的，标底必须保密。招标人也可以根据项目的特点不设标底，进行无标底招标。
第十条 招标人对已发出的招标文件认为确有必要进行澄清或者修改的，应当在投标截止日期15日前，以书面形式通知所有招标文件收受人，并向有关部门备案。澄清或者修改的内容作为招标文件的组成部分。
第十一条 招标人可以根据招标项目的需要，对投标申请人进行资格预审。实行资格预审的项目，招标人应当在招标公告中载明资格预审的条件和获取资格预审文件的方法。
第十二条 招标人应当确定投标人编制投标书所需要的合理时间，自招标文件发出之日起，最短不得少于20日。
第十三条 资格预审合格的潜在投标人不足3个或者在投标截止日期到达时提交投标文件的投标人少于3个时，招标人应当依法重新招标。
第三章 投 标第十四条 投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。
投标人应当在工作业绩、技术能力、财务状况等方面符合招标文件提出的要求。
第十五条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应。
第十六条 投标人应当在投标截止日期前，将投标文件密封送达投标地点，逾期送达的无效。
投标文件应当包括下列内容：
（一）投标函；
（二）投标报价；
（三）服务作业的实施方案；
（四）招标文件要求提供的其他文件。
第十七条 招标人收到投标文件后，应当向投标人出具签收凭证，并妥善保存投标文件。
在开标前，任何单位和个人均不得开启投标文件。
第十八条 投标人在投标截止日期前，可以对已提交的投标文件进行补充、修改或者撤回。补充、修改的内容作为投标文件的组成部分，并应当按照本办法第十六条规定送达。招标人应当按照本办法第十七条规定对补充、修改的内容进行签收和保管。
第十九条 招标人应当在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金为投标总价的2％，最高不得超过50万元。
投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交招标人。
第二十条 投标人不得相互串通投标、排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。
投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。
第二十一条 投标人不得以低于其企业成本的报价竞标、以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
第四章 开标、评标和中标
第二十二条 开标应当在投标截止日期的同一时间公开进行。开标地点应当为招标文件中预先确定的地点。
第二十三条 开标会议由招标人主持，并邀请所有投标人参加。开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。
开标过程应当记录，并存档备查。
第二十四条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
评标委员会应当由相关专业技术人员及有关部门相关管理人员组成，人数为5人以上的单数。
与投标人有利害关系的人不得进入评标委员会。评标委员会成员名单在中标结果确定前应当保密。
第二十五条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，客观、公正地对投标文件进行评审和比较，按照要求确定中标人。
第二十六条 招标人应当自开标之日起30日内确定中标人。中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
第二十七条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起15日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。
招标人无正当理由在规定时间内不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。
中标人无正当理由在规定时间内不与招标人订立合同，投标保证金不予退还并取消其中标资格。
第二十八条 服务作业合同应当包括下列内容：
（一）服务作业内容、范围和有效期限；
（二）服务作业的规范要求和质量标准；
（三）服务作业的终止和变更；
（四）双方的权利和义务；
（五）履约担保；
（六）违约责任；
（七）纠纷解决的途径；
（八）法律法规规定的其他内容。
第二十九条 招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。
第三十条 招标结束后，招标人应当将招标过程和结果报城市环境卫生行政主管部门备案。
第三十一条 中标人不得将服务作业项目进行转包或者分包。
第三十二条 合同履行发生纠纷时，中标人在依法申请仲裁或者提起诉讼后，应当继续履行合同中规定的义务。因中标人自动放弃履行合同中规定的义务而造成的经济损失和其他连带责任，由中标人承担。
第五章 监督管理
第三十三条 市、区环境卫生行政主管部门和审计、财政部门，应当加强对服务作业项目招标投标活动的监督，发现违法、违规情况及时进行纠正；情节严重的可以终止服务作业项目招标投标活动或者撤销中标结果。
第三十四条 招标人及其工作人员在服务作业项目招标投标活动中有泄漏招标事项或者标底、与投标人串通骗取中标或者收受投标人贿赂等行为的，由上级机关或者行政监督部门责令改正，并对直接责任人和主管领导给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条 投标人在服务作业项目招标投标活动中有弄虚作假、串通投标等行为的取消中标资格；情节严重的，2年内不得参加本市服务作业项目招标投标活动；造成损失的，应当承担赔偿责任。
第六章 附 则
第三十六条 县（市）城市环境卫生服务作业项目招标投标，可以参照本办法执行。
第三十七条 本办法自发布之日起施行。